本溪市新区开发建设管理办公室与本溪市明山建筑工程有限公司、本溪市三江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

   上诉人（原审原告）：本溪市明山建筑工程有限责任公司。

　　法定代表人：关伟，该公司总经理。

　　委托代理人：陈洪彬，辽宁平正律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：本溪市城市新区开发建设管理办公室。

　　法定代表人：贾恒财，该办公室主任。

　　委托代理人：肖延伟，辽宁平正律师事务所律师。

　　原审第三人：本溪市三江房地产开发有限公司。

　　法定代表人：迟同民，该公司董事长。

　　委托代理人：鲍德贵，该公司工作人员。

　　上诉人本溪市新区开发建设管理办公室（以下简称新区开发办）与被上诉人本溪市明山建筑工程有限公司（以下简称明山建筑公司）、原审第三人本溪市三江房地产开发有限公司（以下简称三江开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本溪市中级人民法院于2009年1月11日作出（2007）本民二初字第17号民事判决。明山公司和新区开发办均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　一审法院审理查明：为建设大峪新区民用燃气站，新区开发办为发包人，三江公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：第一部分“协议书”，一、工程名称大峪新区民用燃气站；地点大峪新区；工程内容土石方、土建、给排水、采暖、消防水池、道路、绿化等；二、承包范围包工包料；三、工期为2003年4月10日开工，2003年8月30日竣工；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、双方签证盖章后生效；合同订立时间未签署。第三部分“专用条款”，3.3、发包人提供标准、规范时间为2002年12月2 3日；4.1、2003年3月1日发包人向承包人提供图纸四套；1 7,1、隐蔽工程和中旬验收，双方约定中间验收部位为基础、主体施工中验收，并经工程师在验收记录签字；2 3.2、合同价款采用现场签证加预算方式确定；2 3.3、双方约定合同价款的其他调整因素：1、因设计变更而增减的工程量，2、实际发生的其他签证按实结算；2 4、发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同双方签字后，甲方先预支乙方前期的工作拆除及平整场地等总值的10％，其余按施工进度支付工程款。如甲方确因经济困难，无法按期支付，为保证该工程顺利进行，由乙方垫付资金，所发生的利息甲方按乙方实际发生的支付，工程竣工后一次结清；32.1、工程竣工15日承包人向发包人提供竣工资料及竣工验收报告并提供竣工图两套；32.7、工程结算经甲方初审，最终以建委审定为准；35、违约责任执行通用条款；38.1、因三江公司无工程施工资质，故发包人同意该公司对此工程整体分包。该《建设工程施工合同》双方签字盖章，但合同落款时间没有签署。2003年3月5日，明山建筑为甲方，XX、XX项目经理部为乙方签订了《建筑工程施工管理内部承包合同书》，约定乙方作为项目经理部，承包“大峪新区民用燃气站”工程。2003年4月20日，第三人三江公司为甲方，XX、XX项目部为乙方签订《施工分包合同》，甲方将“大峪新区民用2#燃气站”工程整体分包给乙方。XX、XX项目部施工后，2003年12月22日将该工程预算书(四套)，具体包括14项预算书报送新区开发办，并由其工作人员XXX签收。2003年12月23日，新区开发办与三江公司签订了“关于大峪2#混气站工程移交协议”并附“大峪2#混气站工程盘点明细”，双方确认了土建工程移交甲方(指新区开发办)。对XX、XX项目部报送的14项预算书中罐基础等七项，合计报送预算金额4,012,859元部分，新区开发办委托信达公司审核决算，于2005年10月21日出具“信达审字(2005)066号”《关于本溪市大峪2#混气站工程审核结论书》，削减2,293,678元。审定金额为1,719,181元。明山建筑公司在该“决算览表”中施工单位栏注明“不同意”，并盖章。XX、XX项目部报送的14项预算书中综合楼电气等七项预算，合计报送预算金额276,153.89元部分，新区开发办至本案诉讼，一直没有委托审核，原因不明。涉案的“大峪2#混气站工程”没有办理完备的竣工验收手续，但已经投入使用。

　　本案诉讼过程中，明山建筑公司向一审法院提起鉴定申请，请求对争议的七项预算委托司法鉴定机构对工程款数额予以鉴定。一审法院司法技术处依法委托辽宁宁大会计司法鉴定所(下称宁大所)对工程造价作了司法鉴定。宁大所于2007年12月13日出具“辽宁会司鉴字[20071第003号”《工程造价司法鉴定报告书》，对原工程预算报价为4,304,161.35元，审核鉴定后造价为2,756,531元(不含水电工程费)，净核减值为1,577,630.35元。对宁大所的司法鉴定结论，在庭审质证中，明山建筑公司表示认可，但认为有遗漏应予增加；新区开发办认为该工程应由建委及审计局审计，不认可鉴定结论；三江公司没有异议。在司法鉴定之后的审理过程中，新区开发办提出举证申请，认为涉案工程系政府拨款项目，依据“本政办发[2001]1号”《关于加强全市国家建设项目审计监督工作的通知》，应由本溪市审计局(下称审计局)对工程造价进行审计，作为参考结果。2008年12月19日，审计局受本溪市人民政府(下称市政府)指定，对涉案的大峪2号燃气站工程全部结算进行了审计，向市政府报送了“本审发[2008]100号”《关于市大峪2号混气站工程结算的审计结果报告》，审定该工程投资额为2,026,723.55元(不含水电工程费276,153.89元)，该《报告》由市政府转至本院。在庭审质证中，明山建筑公司认为该《报告》不能作为定案的依据；新区开发办没有异议；三江公司没有异议。

　　另查明，2005年3月1日XX、XX与明山建筑公司签订《转让协议》，将该工程的全部权利、义务转让给明山建筑公司。2005年6月6日，三江公司出具“授权委托书”，载明：授权XX、XX代表其在市建委新区开发办大峪2#燃气站工程中施工、结算及工程款追缴工作。工程款收缴后必须进入三江公司帐面，否则无效。同日，XX、XX出具“承诺保证书”，承诺其项目部在承包大峪2#燃气站工程中，向三江公司借本工程垫付款1,998,531.60元；工程结算以审结数为准，如有差额不足部分由XX、XX负责补偿；追缴回的所有工程款按合同规定转入三江公司财务帐面等内容。

　　关于新区开发办已经给付明山建筑公司工程款数额问题，新区开发办所举证据为：1、2003年11月4日金额10万元、有XXX签字的转帐支票存根一张及同日记帐材料；2、2004年12月23日明山建筑公司四分公司出具的10万元发票；3、2004年12月27日金额10万元、有XXX签字的转帐支票存根一张及同日记帐材料。对上述证据，明山建筑公司不予确认，但自认收到工程款10万元。合议庭认为，新区开发办对已给付明山建筑公司工程款负有举证责任，其所举3组证据只能证明对外支付20万元；而证据1中，签字人XXX系新区开发办办公室主任，该证据不能证明新区开发办向明山建筑公司付款；证据2、3能够证明向明山建筑公司付款10万元，与明山建筑公司自认收到工程款10万元相吻合，应予以确认。

　　据以认定事实的证据还包括：新区开发办与三江公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工管理内部承包合同书》、《施工分包合同》、2003年12月22日报送该工程预算书的收条、2003年12月23日“关于大峪2#混气站工程移交协议”、“信达审字(2005)066号”《关于本溪市大峪2社混气站工程审核结论书》、“辽宁会司鉴字[2007]第003号”《工程造价司法鉴定报告书》、“授权委托书”、“承诺保证书”、工程结算现场签证等材料、各方当事人在庭审中的陈述等。上述证据已经一审法院审查，具有证明效力，可以采信。

　　关于“本政办发[2001]1号”《关于加强全市国家建设项目审计监督工作的通知》，及“本审发[2008]100号”《关于市大峪2号混气站工程结算的审计结果报告》均系市政府对政府投资项目的行政管理、监督文件，系在政府职能部门内部参考使用资料，在本案中不作为证据认定，仅作为参考依据。

　　明山建筑公司对新区开发办已经给付30万元工程款的答辩意见不予承认，自认收到工程款10万元；对三江公司所提出的主张及垫付工程款数额没有异议。

　　新区开发办对三江公司所提出的主张及垫付工程款数额没有异议。

　　2007年1月5日，明山建筑公司向一审法院提起诉讼称：2003年新区开发办为建设大峪新区民用燃气站与三江公司签订了《建设工程施工合同》，合同中约定允许将工程整体分包。2003年4月20日三江公司将工程整体分包给XX、XX并与二人签订《施工分包合同》。XX、XX依据该合同第9-2条与明山建筑公司签订了《建设工程施工管理内部承包合同书》，一切活动均以明山建筑公司名义进行。2005年3月1日XX、XX将该工程的全部权利、义务转让给明山建筑公司，由明山建筑公司与新区开发办结算。该工程已经于2003年12月22日施工结束，并直接向新区开发办交付了竣工验收资料。该工程新区开发办已经实际使用。2005年明山建筑公司要求新区开发办对工程进行结算，明山建筑公司报审结算金额为4,012,895元，新区开发办单方委托本溪信达工程造价咨询有限公司(下称信达公司)于2005年10月21日出具“信达审字(2005)066号”《关于本溪市大峪2#混气站工程审核结论书》。因新区开发办与鉴定单位存在利害关系，鉴定部门没有依据削减2,293,678元。另在该项工程中尚有电器部分施工未结算工程款为35万元，总计新区开发办欠明山建筑公司工程款4,362,859元，新区开发办一直未能偿还。故请求法院判令：新区开发办立即支付工程款4,362,859元及逾期支付工程款利息并承担诉讼费用。

　　新区开发办答辩称：不同意明山建筑公司诉讼请求。明山建筑公司系挂靠单位，不具备诉讼主体资格。该工程的实际施工人为XX、XX，且二人的债权转让，新区开发办未接到通知。工程由于施工人未报完整的技术资料而无法组织下一步的验收，所以未验收的责任不在新区开发办。工程款目前尚不明确，信达公司的初审并不是最后结果。三江公司实际给施工人190余万元，新区开发办给30余万元，已经付款230万元。

　　三江公司在庭审中主张：三江公司实际垫付工程款1,998,531.60元，案件审结后，该垫付款应直接给付三江公司，三江公司收回本金后，放弃向明山建筑公司收缴管理费的权利。

　　一审法院认为：新区开发办与三江公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法予以确认，双方当事人应按照合同约定确定权利义务。其38.1明确约定新区开发办同意对此工程整体分包，据此，三江公司与XX、XX项目部签订的《施工分包合同》符合主合同约定，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002年8月5日)第2条，转包经发包人同意，即属合同转让，XX、XX项目部为实际施工人，新区开发办为发包人，当事人主体适格。关于明山建筑公司与XX、XX项目经理部签订的《建筑工程施工管理内部承包合同书》的性质，应认定为明山建筑公司对其内部分支机构XX、XX项目经理部的授权，即授权其在明山建筑公司营业执照的经营范围内对外签订建设工程合同，其签订的合同有效，并应以明山建筑公司的建筑资质等级结算工程款。新区开发办关于明山建筑公司系挂靠单位，不具备诉讼主体资格的答辩意见，不符合案件事实。XX、XX项目经理部已经取得明山建筑公司的授权，且在实际施工、履行合同中得到新区开发办的确认，如认定其属于“挂靠”，据此否定合同效力，不符合法律规定，且违背民事法律关系中基础的公平原则、意思自治原则，故对新区开发办此辩不予支持。XX、XX项目经理部在完成施工后，与明山建筑公司签订的《转让协议》是双方的真实意思表示，明山建筑公司以起诉方式通知新区开发办是法定通知的一种形式，故该债权转让对新区开发办发生法律效力；符合《中华人民共和国合同法》关于债权转让的规定，应予以保护。明山建筑公司作为原告主体适格。涉案的“大峪2#混气站工程”虽然没有办理完备的竣工验收手续，但明山建筑公司已于2003年12月22日将工程预算书报送新区开发办；新区开发办又于2003年12月23日与三江公司签订了“关于大峪2#混气站工程移交协议"实际占有了该建设工程，且已经投入使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条一款(三)项之规定，应认定以转移占有建设工程之日为竣工日期，即2003年12月23日为该工程的实际竣工日。新区开发办拖延结算工程款是造成纠纷的原因，应当按照双方合同中“专用条款”24的约定，在工程竣工后一次结清所欠工程款，并给付对方垫付款项的利息。关于给付利息的起计时间，应以合同“通用条款”33.3中“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的规定，从2003年12月23日起的第29天，即2004年1月21日开始支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算之利息。

　　关于新区开发办拖欠工程款数额问题，新区开发办委托的信达公司审核决算出具的“信达审字(2005)066号”《关于本溪市大峪2#混气站工程审核结论书》，审定金额为1,719,181元。对该审计结论，明山建筑公司明确表示“不同意”并提起诉讼，该审计结论系单方委托作出，且不全面，不能作为定案依据。诉讼过程中经明山建筑公司申请，一审法院司法技术处委托宁大所司法鉴定出具的“辽宁会司鉴字[2007]第003号”《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定造价为2,756,531元。对该结论虽然三江公司没有异议，但明山建筑公司和新区开发办均有不同程度异议，不作为确定案件争议数额的依据。关于审计局受市政府委托作出的“本审发[2008]100号”《关于市大峪2号混气站工程结算的审计结果报告》虽然在本案中不作为证据认定，仅作为参考依据，但是依据双方合同“专用条款”32.7“工程结算经甲方初审，最终以建委审定为准”的约定，该审计结果符合合同约定应以此确定欠款数额，即为工程额202.67万元(不含水电工程费276,153.89元)。关于XX、XX项目部报送的综合楼电气等七项水电工程费276,153.89元部分，新区开发办没有委托审核；且审计局的审计结果报告中明确“对此部分结算未计入审计结果”，而工程已经投入使用；新区开发办应承担不及时审核的责任，对该部分工程款276,153.89元予以确认。两项合计总额为2,302,877.44元。扣除新区开发已经支付10万元，尚欠工程款额为2,202,877.44元。

　　三江公司实际垫付工程款1,998,531.60元，依据合同约定新区开发办应将该垫付款直接给付三江公司。对三江公司的该项主张及垫付工程款数额，明山建筑公司及新区开发办均没有异议，一审法院予以确认。三江公司关于放弃向明山建筑公司收缴管理费的权利的意见属于在法定范围内对自身权利的处理，符合法律规定，一审法院不作调整。

　　综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条；《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第一百零九条；最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》  (2002年8月5日)第18条；法释[2004]14号最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条第一款第(三)项、第十七条、第十八条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、新区开发办尚欠明山建筑公司工程款额2,202,877.44元,其中三江公司实际垫付1,998,531.60元。二、前款款项新区开发办于本判决生效后立即给付三江公司垫付款1,998,531.60元，并承担自2004年1月21日起至应给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；余款204,345.84元,新区开发办于本判决生效后立即给付明山建筑公司，并承担自2004年1月21日起至应给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回明山建筑公司其他诉讼请求。新区开发办如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,550元，由明山建筑公司负担18,000元，新区开发办负担22,550元；司法鉴定费50,000元由明山建筑公司负担20,000元,新区开发办负担30,000元。

　　明山公司的上诉理由和请求是：应当以辽宁会司鉴字（2007）第003号《工程造价司法鉴定报告书》的鉴定结论认定工程欠款，判决新区开发办增加给付工程欠款729,831元及其利息。

　　新区开发办辩称:一审法院以本审发（2008）100号《关于市大峪2号混气站工程结算的审计结果报告》为依据确定工程款的结算没有错误。明山建筑公司的上诉讼请求应予驳回。

　　新区开发办的上诉理由和请求是：一、新区开发办已经实际给付工程款30万元，一审有20万元没有认定。该30万元具体分三次给付：1、2003年11月4日，由XXX签字的10万元面额转帐支票已交给实际施工人XX、XX。2、明山建筑公司四分公司出具10万元发票，证明新区开发办付款10万元。3、2004年12月27日，由XXX签字的10万元面额转帐支票已交给明山建筑公司。其中第1笔和第3笔没有认定。二、一审认定水电工程费276,153.89元，只是XX、XX项目部报送的水电工程预算，未经审核单位审核。应当由施工人补齐资料后另行结算。三、一审判决由新区开发办承担鉴定费3万元是错误的。因为明山建筑公司违反施工合同关于“工程结算经甲方初审，最终以建委审定为准”的约定，新区开发办并未同意鉴定，故该损失不应由新区开发办承担。四、一审判决对利息起算时间认定有误。施工合同专用条款32.7约定：“工程结算经甲方初审，最终以建委审定为准”。既然一审已认定市审计局审计结果，确定工程款的时间就应当是2008年12月18日。以该时点再顺延28天，应为计算利息的起算时间。综上，请求二审法院依法改判。

　　明山建筑公司辩称：以本审发（2008）100号《关于市大峪2号混气站工程结算的审计结果报告》为依据结算工程款，没有合同根据，对明山公司没有约束力。以一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为依据结算工程款，符合法律规定。故应当驳回新区开发办的上诉请求。

　　本院经审理查明，一审认定的基本事实属实。

　　另查明：本案二审中，应新区开发办的请求，本院组织新区开发办和明山建筑公司共同到本溪市建设银行，对XXX签字的XV06135022号转帐支票存根、14391179号转帐支票存根、第00092182号“辽宁省地方税务统一发票”进行现场查对。查对结果表明，14391179号转帐支票存根与第00092182号“辽宁省地方税务统一发票”所载明的款项及数额为同一笔款项。对于由XXX签字的XV06135022号转帐支票存根记载的款项，未查出由明山建筑公司背书转让给本溪市饮食服务总公司本溪饭店的证据。对以上查对结果，新区开发办和明山建筑公司均无异议。

　　还查明：辽宁宁大会计司法鉴定所所鉴定的工程造价为2,726,531元，一审判决书表述为2,756,531元系笔误。明山建筑公司依据2,756,531元计算，上诉主张增加给付工程款729,831.00元，应纠正为699,831.00元。对此纠正，明山建筑公司无异议。

　　本院认为，对二审查明的事实，新区开发办和明山建筑公司均无异议，故一审法院对涉及该节事实的认定，本院予以确认。关于新区开发办上诉主张，水电工程费276,153.89元未经审核，应当由明山建筑公司补齐资料后另行结算问题，经本院审查，辽宁宁大会计司法鉴定所对工程造价作出的鉴定，并未包括水电工程费。一审法院以工程已实际投入使用，新区开发办对水电工程费审核不及时为由，对水电工程费按明山建筑公司报送的数额予以认定，没有依据。鉴于新区开发办对该项水电工程费的实际发生并无异议，故明山建筑公司可对此另行主张。关于新区开发办上诉主张一审判决的利息给付时间应以2008年12月18日为基准日再顺延28天为起点问题，诉讼双方签订的合同通用条款第33.3约定:发包人收到工程结算报告及结算资料后28天内，无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起支付拖欠工程款利息。经审查，新区开发办的该项主张依据的是双方签订的合同专用条款第32.7，但关于造价的确定，新区开发办并未依该条约定履行。在新区开发办未履行专用条款的情况下，一审法院据此认定新区开发办给付拖欠工程款利息的起算点并无不当。关于明山建筑公司上诉主张，应当以辽宁宁大会计司法鉴定所辽宁会司鉴字（2007）第003号《工程造价司法鉴定报告书》的鉴定结论认定工程欠款问题，一审法院在已经委托辽宁宁大会计司法鉴定所作出工程造价鉴定的情况下，又以本溪市审计局的审计报告为依据认定工程造价，既无合同依据，也无法律依据。鉴于新区开发办在本院二审中对辽宁宁大会计司法鉴定所所鉴定的工程造价结论没有提出异议，本院对该鉴定结论予以采信。对明山建筑公司上诉主张，应以辽宁会司鉴字（2007）第003号《工程造价司法鉴定报告书》的鉴定结论认定工程欠款，增加给付工程款699,831元，本院予以支持。增加该工程款数额后，新区开发办应给付明山建筑公司工程欠款为2,626,554.55元（2,202,877.44元+699,831元-276,153.89元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销本溪市中级人民法院（2007）本民二初字第17号民事判决第三项。

　　二、变更本溪市中级人民法院（2007）本民二初字第17号民事判决第一项为本溪市新区开发建设管理办公室尚欠本溪市明山建筑工程有限公司2,626,554.55元，其中本溪市三江房地产开发有限公司垫付1,998,531.60元。

　　三、变更本溪市中级人民法院（2007）本民二初字第17号民事判决第二项为本判决生效后十五日内，本溪市新区开发建设管理办公室给付本溪市三江房地产开发有限公司垫付款1,998,531.60元，给付本溪市明山建筑工程有限公司2,626,554.55元与1,998,531.60元的差额628,022.95元。并于同一时间给付上述两笔本金自2004年1月21日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

　　本溪市新区开发建设管理办公室如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费40,550元，二审案件受理费19,605.81元,合计60,155.81元,由本溪市新区开发建设管理办公室负担54,140.23元，由本溪市明山建筑工程有限公司负担6,015.58元。鉴定费50,000元,由本溪市新区开发建设管理办公室负担30,000元，本溪市明山建筑工程有限公司负担20,000元。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    潘 志 斌

　　审  判  员    张 永 江

　　代理审判员    李 云 波

　　二〇〇九年五月二十七日

　　书  记  员    佟琳（代）