郭新民与被上诉人益阳达隆昌印刷机械有限公司（以下简称达隆昌公司）、益阳市第三建筑工程公司（以下简称市三建公司）建设工程施工合同纠纷一案

   上诉人（原审被告）郭新民，男，1954年7月10日出生，住益阳市资阳区五一东路267-10号。

　　委托代理人艾立文，益阳市资阳区扬新法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

　　被上诉人（原审原告）益阳达隆昌印刷机械有限公司，住所地：益阳市长春工业园。

　　法定代表人吴焱，该公司总经理。

　　委托代理人唐巨威，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。

　　原审被告益阳市第三建筑工程公司，住所地：益阳市赫山区三里桥1号。

　　法定代表人郑天喜，该公司经理。

　　上诉人郭新民与被上诉人益阳达隆昌印刷机械有限公司（以下简称达隆昌公司）、益阳市第三建筑工程公司（以下简称市三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，益阳市资阳区人民法院于二００八年十二月五日作出（2008）资民一初字第58号民事判决，郭新民不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人郭新民及其委托代理人艾立文到庭参加了诉讼。被上诉人市三建公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　益阳市资阳区人民法院认定，2005年3月，郭新民开始承建达隆昌公司的厂房土建、辅助用平房、传达室及通透式用墙、办公大楼、T字型主干道及辅助道路、给排水系统等工程，双方于2005年9月1日签订《工程建设合同》，约定工程采用包工包料，工程造价的确认由原告聘请专业技术人员根据合同指定的计算依据编制工程决算，总价下浮5％后作为工程最终造价。计算依据套用99版《湖南省建筑工程估价表》及相应的取费标准。因被告郭新民不具备施工资质，同日原告又与被告市三建公司签订《工程建设合同》，合同内容基本一致，并以此为依据开具施工调令，市三建公司交由郭新民全权负责。2006年9月19日，工程完工结算时，原告又与被告郭新民签订《工程建设补充合同》，工程造价的确认修改为：竣工验收合格且备案后，被告提供完整竣工图及结算书，原告聘请有资质的专业审计事务所进行工程决算审计；食堂串梁钢筋按实际数量计价，办公楼串梁以上土建不再由被告施工。2006年11月17日，原告向被告郭新民出具付款承诺，约定在2007年6月底前将工程余款支付完毕。被告郭新民在承诺上添加条款：如果6月底工程款付不清，按2005年9月1日合同决算。对该条款，原告未作明确表态。2006年11月28日，原告与被告三建公司就厂房土建部分签订《工程建设合同》，对工程造价的确认修改为：总价采用99版《湖南省建筑工程估价表》的工程直接费用(不计算间接费用和利润等)下浮5％作为工程的最终造价。该合同第十三条约定：2005年9月1日双方所签《工程建设合同》，原告与被告郭新民2005年9月1日所签订《工程建设合同》以及2006年9月1 9日所签《工程建设补充合同》即日起作废。该合同之后报益阳市建设局备案存档。被告郭新民亦作为被告市三建公司授权项目负责人在合同上签字。同日，原告又与被告郭新民就食堂等辅助设施签订《工程建设合同》，对工程造价的确认也按上述合同确定的标准进行了修改，并约定双方2005年9月1日、2006年9月19日所签合同即日起作废。2007年1月10日，原告又与被告郭新民签订《土建验收协议》，对工程验收中发现的问题及处理办法进行了约定，并商定在相关问题解决后一个月原告按承诺开始支付工程余款。此后，双方因履行该协议发生纠纷，无法办理工程决算，郭新民以自己的决算结果为依据向原告索要工程款，故原告诉至法院。

　　益阳市资阳区人民法院认为，本案为确认之诉，应为建设工程施工合同工程款结算纠纷，故应以双方最后约定的工程款结算依据确认工程款。原、被告2005年9月1日、2006年9月19日签订的三份合同，已由双方2006年11月28日合同约定废止。被告提出原告未按承诺付清工程款，双方即应按承诺上约定的2005年9月1日合同结算工程款，因双方在承诺之后已另行签订合同重新约定了工程款结算依据，该承诺已自行失效。故该工程的工程款决算应以双方2006年11月28日合同约定的工程款确认条款为依据。根据司法鉴定部门对涉案工程出具的鉴定结论，工程造价应确认为760 741元，因被告郭新民承建的办公楼基础工程，原告尚未使用，被告亦未提供有效证据证实该工程已由原告验收合格，故对该部分工程价款暂不予确认，双方可另行结算。故对被告按合同承建的相关工程，原告应付工程款为70  262元(已剔除办公楼基础工程款52 479元)，扣除原告已支付的601 427.64元，还应支付工程款金额为106 834.36元。原告另提出工程电费、围墙挖土和铁门预埋件应扣除相应费用，因工程均采用包工包料，原告未提供证据证实以上工程不是被告施工完成，不予支持。原告提出传达室和食堂工程应扣除返修费用，因该工程原告已经使用，且原告未提供该工程有质量问题的有效证据，亦不予支持。被告提出还为原告进行了零星工程施工，要求支付该部分工程款，因该部分工程不属于原告要求确认范围，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，故判决：市三建公司、郭新民所承建达隆昌公司厂房土建、辅助用平房、传达室及通透式围墙、L字型主干道及辅助道路、给排水系统等工程，原造还应支付工程款的金额为106 834.36元（不含办公楼基础工程款）。案件受理费3000元，鉴定费14 425元，由原告负担。

　　郭新民不服一审判决，上诉提出：1、一审认定达隆昌公司与上诉人、市三建公司第二次签订《工程建设合同》的时间在2006年11月28日错误，该合同是无效合同；2、一审认定承诺书因承诺书签订之后重新约定了工程款结算依据而自行失效有误。郭新民请求二审依法改判。

　　达隆昌公司答辩称：1、一审判决正确，认定事实清楚，应予维持；2、上诉人的上诉理由不能成立。2006年11月28日签订的合同。虽时间有改动，但符合情理，最后一份合同签订在9月19日以后。上诉人所说签订合同的时间相互矛盾，工程已施工，2006年11月28日工程并未验收，还在合同履行之中。承诺书最后一句话是上诉人私自事后添加的，未获得承诺人认可。3、一审判决诉讼费和鉴定费分配有失公正。请求二审维持原判。

　　市三建公司未发表答辩意见。

　　本案二审期间，郭新民向本院提交如下证据：1、2005年9月1日双方签订的施工合同以及李志安在该份合同最后一页认定该份合同与质监站存档合同原件相符合；2、李志安的资质证和身份证明；该二份证据欲证明该份合同最唯一合法有效的合同。达隆昌公司对上述证据质证认为：对证据一有异议，是复印件、上面甲方的签名、双方的印章无法确定真假，合同第1、2、3页上诉人已经修改了其中的内容，特别是对计算方式的内容进行了修改，该份合同与市三建公司存档的合同内容不一致，与向原审法院提供的合同与市三建公司出具的和郭新民提供的以及建设局存档的合同都不一致；证据二，李志安是本案厂房工程的监理，厂房工程以外的工程未请他当监理。根据郭新民、达隆昌公司的举证、质证，本院综合评议如下：该二份证据并不能达成郭新民所欲证明的目的。

　　本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

　　本院认为，郭新民、市三建公司和达隆昌公司于2006年11月28日所签订的《工程建设合同》，系三方当事人的真实意思，该合同合法有效。该合同约定废止了2005年9月1日、2006年9月19日签订的三份合同，郭新民、市三建公司和达 隆昌公司均应按2006年11月28日所签订的合同履行各自的义务。在一审中，经益阳资元无台司法鉴定所对该工程的工程款以三方于2006年11月28日合同约定的工程款确认条款为依据作出的鉴定结论，工程造价确认为760 741元，剔除未验收合格的办公楼基础工程款52 479元，达隆昌公司应付工程款为708 262元，扣除达隆昌公司已支付的601 427.64元，达隆昌公司还应支付106 834.36元。郭新民上诉提出一审认定达隆昌公司与上诉人、市三建公司签订《工程建设合同》的时间在2004年11月28日错误，该合同是无效合同的主张。经查，1、根据益阳市建设局和市三建公司在一审中提供的证明，证实2006年11月28日达隆昌公司与市三建公司、郭新民签订的合同是真实、合法的，且该合同在相关部门报建备案。2、郭新民庭审中陈述，2006年11月28日所签合同丙方（乙方授权项目负责人）签字栏的签名是其所签，只是日期有所改动。从合同约定内容上看，该合同应发生在2006年9月19日达隆昌公司与市三建公司、郭新民 所签合同之后，故可确认签订日期为2006年11月28日。3、达隆昌公司、市三建公司对该合同的内容均无异议。综上，郭新民虽对该合同日期有异议，但并不影响该合同内容的实质性条款，故2006年11月28日所签订的合同系三方真实意思表示，合法有效。郭新民上诉提出的该项主张不能成立，本院不予支持。郭新民上诉提出，一审认定承诺书因承诺书签订之后重新约定了工程款结算依据而自行失效有误的主张。经查，承诺书是在2006年11月17日出具的，承诺的内容主要是剩余工程款的支付时间，因双方在承诺之后，2006年11月28日已另行签订合同重新约定了工程款的结算依据，故一审认为该承诺自行失效的认定是正确的。郭新民的该上诉主张本院不予支持。一审认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案一审案件受理费3000元，鉴定费14 425元，由益阳市达隆昌印刷机械有限公司负担；二审案件受理费2436元，由郭新民负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　丁　　　贤

　　代理审判员　　吴　　　斌

　　代理审判员　　黄　和　平

　　二００九年三月三十一日

　　代理书记员　　彭　　　艳