上诉人安徽信德置业有限公司与上诉人四川巴山建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审原告）：安徽信德置业有限公司，住所地合肥市习友路与怀宁路交叉口。
　　法定代表人：常先磊，该公司董事长。
　　委托代理人：高鹏，安徽安天行律师事务所律师。
　　委托代理人：翟敏，安徽安天行律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：四川巴山建设有限公司，住所地成都市金牛区二环路西133号。
　　法定代表人：陈小寒，该公司总经理。
　　委托代理人：许成玉，安徽新信律师事务所律师。
　　委托代理人：余志峰，安徽新信律师事务所律师。
　　上诉人安徽信德置业有限公司(以下简称信德公司)与上诉人四川巴山建设有限公司(以下简称巴山公司) 因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市中级人民法院（2007）合民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人信德公司的委托代理人高鹏、翟敏，上诉人巴山公司的委托代理人许成玉、余志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审查明：2004年3月8日，信德公司与四川盛龙建筑工程公司(以下简称盛龙公司)签订一份《建设工程施工合同》，约定：信德公司将奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程交盛龙公司施工，合同价款3130万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。同时，双方还签订一份《房屋建设工程质量保修书》，约定：质保金为工程总价的3％，保修期满后14日内无息返还；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。同年3月29日，盛龙公司向信德公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程及地下车库附属工程予以让利，具体内容为：奥林颐园世家一期5号楼、6号楼以2000年合肥市综合估价表为决算依据，按工程决算总额让利20％；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利10％。2004年1O月31日，信德公司与盛龙公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定：盛龙公司承建奥林颐园世家地下车库工程，合同价款700万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，按照材料信息价格调整计算。盛龙公司依约完成了相关工程的施工。2005年12月14日，盛龙公司与信德公司以工作联系单的形式就颐园世家4号楼至8号楼及地下车库附属工程的结算原则达成一致意见：工程结算执行合肥地区现行的土建及装饰定额，缺项部分执行省相关定额，安装工程执行安徽省相关定额，材料价格调整依据合肥市信息价格。
　　2005年12月26日，盛龙公司向信德公司提交了颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程《建筑安装工程决算表》，确定工程造价为91203273.56元。2006年1月23日，信德公司作出《颐园世家4号楼-8号楼工程决算资料初审意见》，提出盛龙公司报送的工程决算资料编制不符合双方合同约定，工程签证不符合正常签证要求，并要求盛龙公司尽快完善决算资料。此后，双方经过多次磋商均未果。2006年9月20日，信德公司向盛龙公司发出颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库工程《工程决算审核报告》，审定工程综合总造价为50246128.92元。11月30日，盛龙公司向信德公司发出《回复函》，不认可该决算审核结果，并建议将决算送交双方共同确定的工程审核机构进行审核。
　　2006年11月27日信德公司向一审法院起诉称，应付工程款按审定的工程总造价扣除10％承诺让利计45221516.03元，其已向巴山公司支付工程款57036761.92元，并代为支出整改、维修费用613414.95元，故请求判令巴山公司：l、返还信德公司多付工程款11815245.89元；2、向信德公司开具34615213.56元建设工程款发票；3、返还信德公司代为整改、维修工程的费用613414.95元；4、承担本案的全部诉讼费用。
　　一审期间即2007年11月，信德公司委托安徽省天和工程造价咨询有限公司对颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程进行工程造价鉴定。安徽省天和工程造价咨询有限公司出具安天字(2007)006号《工程造价鉴定报告》，认定颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为42783198.68元，其中4号楼让利1230794.07元、5号楼让利2325531.03元、6号楼让利2472490.16元、7号楼让利456775.08元、8号楼让利456949.96元、地下车库让利1224834.14元、管网工程让利112561.80元、中央水井工程让利23554.60元、一期道路及其他工程让利21653.94元、会所让利663905.96元，合计让利8989050.74元。
　　另查明：2005年12月，信德公司对颐园世家一期4号楼至8号楼工程组织了竣工验收，《竣工验收记录》记载4号楼至8号楼存在着墙面空鼓、开裂、有渗迹，地坪起砂、空鼓、开裂等10个方面的质量问题。12月23日，颐园世家一期4号楼至8号楼工程通过竣工验收，验收意见为“符合企业标准，满足设计及施工规范要求，工程总体质量一般，验收合格”。2006年1月16日、3月10日，信德公司、盛龙公司会同监理单位先后三次对地下车库工程进行全面检查，检查出地下车库存在着墙面、伸缩缝有多处渗水等工程质量问题。同年2月至4月间，信德公司多次致函盛龙公司，要求盛龙公司对已垫付的维修费用进行赔付，并对4-8号楼及地下车库附属工程存在的质量问题进行整改。安徽省科信工程建设监理有限公司奥林颐园世家工程项目监理部分别于2006年4月5日、4月6日对遗留质量问题属于盛龙公司保修范围的事实进行确认。盛龙公司分别于同年3月23日、4月13日回函信德公司，表示：工程已通过竣工验收合格，部分遗留质量问题不属于保修责任范围；对于保修责任范围内的工程质量问题，不同意组织人员进行整改维修，只同意对维修费用按实进行确认。期间，信德公司委托其他施工队伍对存在的质量问题进行了多次维修，共支出维修费用613414.95元，盛龙公司仅对其中的95320元进行了确认。
　　2006年8月14日，盛龙公司变更为巴山建设公司。
　　一审法院认为：关于巴山公司于2004年3月29日向信德公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据，安徽省天和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程价款依据。因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查，安徽省天和工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书，两位鉴定人员具有工程造价鉴定资质，并出庭接受了质询，故鉴定报告应该作为认定工程价款的依据，但《工程造价鉴定报告》直接扣除巴山公司承诺让利部分不当。至于巴山公司提出的《工程造价鉴定报告》存在错算、漏算工程量问题。因其仅提供内部工作人员的证人证言，未有其他证据印证推翻鉴定报告所确定的工程量，故不予采信。关于信德公司已支付巴山公司工程款的数额。信德公司主张已支付巴山公司工程款57036761.92元，并提供了付款的相应凭证，巴山公司并未提出实质性异议，故信德公司实际已付工程款应当认定为57036761.92元。综上，诉争工程总价款应为51772249.42 元。关于信德公司主张的维修费用613414.95元应否由巴山公司承担。根据双方的《房屋建设工程质量保修书》，在巴山公司拒绝维修的情形下，信德公司委托第三人维修符合合同约定，产生的维修费用应由巴山公司负担。诉讼中，巴山公司虽对维修费用的数额提出异议，但信德公司提供有付款凭证、其与第三人的维修协议及第三人维修情况的记载，证据之间能相互印证，故信德公司主张的维修费用613414.95元，应全部由巴山公司承担。关于巴山公司未足额开具工程款发票问题。双方当事人对未足额开具工程款发票事实无异议，但信德公司仅要求巴山公司继续开具工程款发票，并未就此提出损失赔偿之诉，信德公司的该节请求不属民事诉讼处理范围，信德公司可向税务部门反映，通过税务部门解决。综上，信德公司实际已支付巴山公司工程款应为57036761.92元，而涉案的工程总造价为51772249.42元，巴山公司应将多收的5264512.50元工程款返还信德公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、巴山公司于判决生效后10日返还信德公司工程款5264512.50元、给付信德公司代为履行的整改、维修费用613414.95元，合计5877927.45元；二、驳回信德公司的其他诉讼请求。案件受理费72153元，由信德公司负担35000元，巴山公司负担37153元；财产保全费30520元，由巴山公司负担。
　　一审宣判后，双方当事人均不服。信德公司上诉称：1、原判错误认定巴山公司在建设工程施工合同签订后所作出的让利承诺为无效承诺。巴山公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性。现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为。同时，在巴山公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩观点的前提下，原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无任何事实依据。因此，巴山公司让利承诺依法应当作为双方结算工程款的依据。2、原判驳回信德公司要求巴山公司开具工程款发票的诉讼请求没有法律依据。开具工程款发票是建设工程施工合同承包人一方应当履行的合同义务，该合同义务来源于法律的明确规定及交易惯例，发包人诉请承包人依法承担继续履行的违约责任，当然属于民事诉讼的处理范围。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持其在原审的全部诉讼请求。
　　针对信德公司的上诉，巴山公司答辩称：其让利《承诺书》违反了《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，一审法院依法认定无效于法有据。
　　巴山公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、安徽省天和工程造价咨询有限公司作为乙级资质的工程造价咨询企业，其出具的《工程造价鉴定报告》确定的工程价款高达51772249.42元，属于超越资质等级承接工程造价咨询业务，且报告中的定案表未经巴山公司审核认可，并存在大量错审、漏审情况，故该报告缺乏事实依据及违反法律规定，应属无效。2、信德公司在《对<申请付款报告>的回复》已明确说明其已付工程款的金额为55593242.60元，后未再支付过工程款，因此信德公司实际支付工程款应为55593242.60元；3、巴山公司安排陈明忠每天到现场协助确认维修工作，经确认维修费用为95320元。综上，巴山公司请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判；本案的一、二审诉讼费用由信德公司全部承担。
　　针对巴山公司的上诉，信德公司答辩称：巴山公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。
　　二审庭审中，巴山公司向本院提交一份《工程结算造价编制报告书》，以证明涉案工程造价为75807705元。信德公司质证称，该报告书已经超过举证期限，不属于新证据，不予质证。巴山公司当庭提出对工程造价进行鉴定，但信德公司不同意再次鉴定。信德公司未提交新证据。双方当事人对在一审提交证据的举证质证意见，与一审基本相同。
　　本院经二审庭审另查明：2003年12月20日信德公司向盛龙公司发出《中标通知书》，载明：根据该司申请及合肥市政务文化新区建设指挥部办公室批示，盛龙公司中标奥林颐园世家公建项目。2004年2月24日信德公司和安徽省华凯工程招投标有限公司向盛龙公司发出《中标通知书》，载明：通过公开招投标，盛龙公司中标奥林颐园世家4号楼至8号楼工程，中标价为3130万元。
　　2007年3月19日巴山公司向一审法院提交书面申请，要求对涉案工程进行结算审计。2007年11月27日巴山公司又向一审法院提交《撤回委托决算审计申请书的申请》。期间，信德公司按照一审法院的要求，委托安徽省天和工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，并于2008年2月18日提交了《工程造价鉴定报告》。
　　信德公司主张的维修费613414.95元，涉及信德公司对外签订的14份劳务承包合同，支出内容除包括维修收尾工程，还包括风机移位、电表改装、室内清洁等项目。巴山公司认可其中95320元属于其保修范围内的项目支出。
　　本院对一审查明的其他事实予以确认。
　　综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、安天字(2007)006号《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程造价的依据；2、巴山公司的让利《承诺书》是否有效；3、信德公司已付工程款数额是多少；4、信德公司垫付维修费数额是多少；5、巴山公司应否继续向信德公司开具工程款发票。
　　本院认为：（一）关于安天字(2007)006号《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程造价的依据。安徽省天和工程造价咨询有限公司具有乙级造价资质，涉案工程包括两份合同的施工内容，合同价款分别为3130万元和700万元，鉴定后的工程造价分别为45435296.44元和17145574.61 元，均不违反建设部《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款关于“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”的规定，且两位鉴定人员均具有工程造价鉴定资质，并在一审出庭接受了质询。故巴山公司关于《工程造价鉴定报告》系安徽省天和工程造价咨询有限公司超越资质等级承接工程造价咨询业务而无效的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。对于巴山公司提出鉴定报告未经其审核认可，存在大量错审、漏审情况，不能作为本案的定案依据并要求对工程造价进行重新鉴定的主张，二审期间，在本院组织下，双方当事人以《工程造价鉴定报告》为基础，就争议事项进行了多次核对，巴山公司虽然提出一些异议，但未提供相关证据加以印证。其要求重新鉴定的申请因不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十八条之规定，又未取得对方当事人的同意，故本院不予准许。安徽省天和工程造价咨询有限公司出具的（2007）006号《工程造价鉴定报告》可以作为本案认定工程价款的依据。
　　（二）关于巴山公司出具的让利《承诺书》是否有效。巴山公司《承诺书》的让利内容涉及其与信德公司签订的两份建设工程施工合同。其中，奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程系招投标工程，双方当事人按照招投标文件订立《建设工程施工合同》后，巴山公司承诺对承建工程予以10%-20%的让利，应认定是对工程价款的实质性变更。由于在一、二审期间，巴山公司均未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本，亦未举示相关证据，所以一审法院径行认定承诺让利超出承建工程利润没有事实依据。经本院咨询行业管理相关部门，我省建筑施工行业的平均利润率为7%，以此作为参照标准，可以确定巴山公司的可得利润率为7%，因此，巴山公司对招投标工程作出的超出7%的让利承诺，应属无效。奥林颐园世家一期公建项目工程，早在2003年12月20日信德公司就决定发包给巴山公司，并未进行公开招投标，巴山公司就该工程作出的让利承诺系当事人意思自治，不适用《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，在巴山公司未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本的情形下，该承诺有效。
　　依据安徽省天和工程造价咨询有限公司安天字(2007)006号《工程造价鉴定报告》，奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程造价为45435296.44元，扣除水电费、甲供材后的工程价款为38492756.14元,按7%扣除巴山公司让利，信德公司应付工程款35312285.39(38492756.14-45435296.44×7%)元；公建项目工程造价为17145574.61 元，扣除水电费、甲供材后的工程价款为13713582.60元, 按10%扣除巴山公司让利，信德公司应付工程款为11999025.14(13713582.60-17145574.61×10%)元,合计应付工程款47311310.53(35312285.39+11999025.14)元。
　　（三）关于信德公司已付工程款数额。巴山公司根据2006年4月16日信德公司对其付款申请的《回复函》，仅认可收到55593242.6O元。但《回复函》同时注明该55593242.6O元工程款不包括甲供材和分包工程款。此后，信德公司又支付了部分工程款，并提供了相应的付款凭证，故对巴山公司主张信德公司已付工程款55593242.60元，不予采信。一审法院根据本案证据认定信德公司实际已支付巴山公司工程款为57036761.92元正确。
　　（四）关于信德公司垫付的维修费用数额。信德公司为证明其对涉案工程进行了维修，提供了其与第三人的施工协议、第三人施工情况的记载及相关付款凭证。由于信德公司主张其垫付的613414.95元工程维修款项既包括收尾工程维修，还包括风机移位、电表改装、室内清洁等项目的支出。根据合同约定，巴山公司仅应承担属于其保修责任范围内的工程维修费用，因此，经巴山公司确认信德公司垫付的属于巴山公司维修责任范围的维修费用为95320元。至于其他不属保修范围的项目开支不应由巴山公司承担。
　　（五）巴山公司应否继续向信德公司开具工程款发票。承包人（收款人）向付款人开具已收工程款的发票属于建设工程施工合同的附随义务，巴山公司在一审中亦未对开具发票提出异议，其仅表示发票的金额需要根据工程决算的价格来确定，因此，在涉案工程款最终确定后，巴山公司应就收到的工程款向信德公司开具工程款发票。鉴于一审对此未作判处，当事人可在执行中解决。
　　综上，奥林颐园世家一期涉案两项工程扣除水电费、甲供材的总造价为51772249.42元，扣除巴山公司的让利，信德公司合计应付工程款47311310.53元，信德公司实际已支付巴山公司工程款57036761.92元，故巴山公司应将多收的9725451.39元工程款返还信德公司。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
　　一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2007）合民一初字第1号民事判决主文第二项及关于诉讼费负担部分；
　　二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2007）合民一初字第1号民事判决主文第一项为：巴山公司于判决生效后十日内返还信德公司工程款9725451.39元，给付信德公司代为履行的整改、维修费用95320元，合计9820771.39元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　二审案件受理费110600元，由信德公司负担35000元，巴山公司负担75600元。
　　本判决为终审判决。  

                                                                 审  判  长  杨    华
                                                               代理审判员  孔    蓉
                                                               代理审判员  汪    军
                                                            二○○九年五月二十五日
                                                                 书  记  员  夏    琰