上诉人鹤壁市兴发装饰工程有限公司因与上诉人中国工商银行股份有限公司淇县支行建设工程施工合同纠纷一案

　　上诉人（原审原告）鹤壁市兴发装饰工程有限公司。住所地淇滨区黎阳路北侧。    法定代表人付雪琴，该公司董事长。

　　委托代理人马增德。

　　委托代理人马磊。

　　上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司淇县支行。住所地淇县朝歌路60号。

　　负责人邓海涛，该支行行长。

　　委托代理人余秀清。

　　上诉人鹤壁市兴发装饰工程有限公司（以下简称兴发公司）因与上诉人中国工商银行股份有限公司淇县支行（以下简称淇县工商银行）建设工程施工合同纠纷一案，原审原告兴发公司于2005年12月16日向淇县人民法院提起诉讼，请求判令淇县工商银行给付工程款177527.34元，支付违约金113763元，承担司法鉴定费3000元和鉴定人出庭费300元，共计294590.34元。淇县人民法院于2008年7月4日作出（2008）淇民初字第157号民事判决，兴发公司、淇县工商银行不服，向本院提起上诉。本院于2008年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2008年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人兴发公司的委托代理人马增德、马磊、上诉人淇县工商银行的委托代理人余秀清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　淇县人民法院一审查明：2002年上半年，原告兴发公司与被告淇县工商银行签订《协议书》，由原告为被告的营业大厅进行装饰、装修。该协议书中载明：工程实行包工包料，原告组织材料待进驻工地施工后，被告陆续支付材料款，工程验收合格后一次付清所欠工程款；结算方式为：以河南省轻工厅室内装饰定额标准以实际发生的工程量进行决算；违约责任：如有违约行为，处以工程总造价50%的违约金。施工期间，被告支付给原告材料款5万元。竣工后，原告于2002年10月28日编制出《建设工程结算书》，工程总价款为203109.01元。被告认可2002年底收到该结算书。双方对工程价款发生争议，原告于2005年12月16日以该《建设工程结算书》为依据起诉。诉讼中，原告申请对工程造价进行司法鉴定。2006年7月27日，河南中信达会计师事务所有限公司出具了《中国工商银行淇县支行营业厅装饰工程造价司法鉴定报告》，鉴定的工程造价为236189.63元。本院于2006年9月21日作出（2006）淇民初字第81号民事判决。被告不服该判决提起上诉。鹤壁市中级人民法院于2007年3月1日作出（2007）鹤民三终字第1号民事裁定，撤销该判决，发回重审。重审期间，原告申请重新司法鉴定。鹤壁众益司法鉴定中心受鹤壁市中级人民法院委托于2008年3月15日出具了鹤众司鉴中心（2007）造鉴字第06号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为工程造价227527.34元。

　　淇县人民法院一审认为：原告兴发公司按与被告淇县工商银行签订的《协议书》对被告的营业厅装修施工结束后，编制了《建设工程结算书》，双方对工程总造价不能达成一致意见，经司法鉴定后，被告应按鉴定的工程造价支付工程款。原告请求被告依照该造价扣除已付款支付下余的工程款，理由正当，本院予以支持。被告对原告编制的《建设工程结算书》未予确认，原告又未委托工程造价咨询机构编审结算书，直至诉讼中进行司法鉴定，被告未支付不确定的工程款，不构成违约。原告请求判令被告承担违约责任，理由不当，本院不予支持。被告的该抗辩理由成立，予以采纳。被告收到原告编制的《建设工程结算书》后，虽对工程价款有异议，但未能及时妥善处理，原告迟迟不能得到工程款，其遭受的经济损失，被告应予以赔偿。因原告曾请求从2003年2月10日起由被告支付利息，不违背法律规定，本院予以采纳。

　　淇县人民法院一审判决：一、被告中国工商银行股份有限公司淇县支行于本判决生效之日起5日内付给原告鹤壁市兴发装饰工程有限公司工程款177527.34元；二、被告中国工商银行淇县支行于本判决生效之日起5日内对应付的工程款177527.34元，从2003年2月10日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计息赔偿给原告鹤壁市兴发装饰工程有限公司。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告鹤壁市兴发装饰工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费8845元，其中原告鹤壁市兴发装饰工程有限公司承担3785元，被告中国工商银行股份有限公司淇县支行承担5060元。司法鉴定费3000元，鉴定人出庭费300元，计3300元，由被告中国工商银行股份有限公司淇县支行承担。

　　兴发公司上诉称：双方于2002年签订施工协议书，协议约定由上诉人为被上诉人大厅等处进行装修，并约定工期，工期非常紧，只有25天时间，工程量很大，上诉人为按约定完成工程组织60多名施工人员不分昼夜按时完成工程，被上诉人已如期使用，工程结束后，上诉人编制结算表，要求被上诉人按约付款，被上诉人却置之不理，无奈上诉人起诉到法院，审理中，被上诉人不认同上诉人结算表，经中级法院委托众益司法鉴定所出具鉴定，鉴定结果是工程总造价为227527.34元，根据协议约定，逾期付款的应向上诉人支付工程总造价的50%违约金，退一步讲即使说鉴定结果因为在审理中才出具，时间滞后不能作为违约金的依据，那么上诉人提交的结算表上的数字就应当作为违约金的计算依据，但一审法院却未支持违约金，损害了上诉人的合法权益，为此提出上诉，请求二审法院：除原判内容第一、二项之外，判决被上诉人承担合同违约金113763元。

　　淇县工商银行辩称：一审没有支持兴发公司违约金的请求，兴发公司起诉书中就没有请求支付工程款的利息。兴发公司无任何损失；兴发公司违约在先；债权不确认就不存在违约情况。

　　淇县工商银行上诉称：1、一审程序违法。一审判决书认定“因原告曾请求从2003年2月10日起由被告支付利息，不违背法律规定，本院予以采纳”从而判决第二项由上诉人承担利息损失，一审擅自增加被上诉人的诉请，程序违法，判决错误。2、一审判决认定事实错误。一审法院委托作出的鹤众司法鉴定中心（2007）造鉴字第06号司法鉴定报告书的鉴定标准、方法、程序严重违法，缺乏科学性、公正性和客观性，不能做为定案依据。该司法鉴定书的违法之处有：（1）同一鉴定采用两个标准。本案双方当事人2002年协议书约定以河南省的定额标准进行决算，鉴定中其它所有材料均采用同期河南省建设工程定额标准，唯有对大理石的定价采用了一审法院内部函件认定的内容进行计价,一审法院以内部函件致函鉴定单位，影响鉴定单位的独立性,使鉴定结论失去了公正性和科学性。（2）关于大理石的价格河南省有此方面的计价出处，鉴定人出庭接受质询时偷换概念：以四川产芝麻红大理石价格而拒绝采纳此定额信息，本身违反了协议约定和法律规定；（3）一审法院就同一事实的认定上在无新的证据的情况下出现前后矛盾的认定：2007年10月29日一审法院函与2006年原一审时淇县法院函内容相互矛盾，2006年函认为：被上诉人提供的京珠石材基地新联盛石材厂2006年5月12日出具的证明不能做为证据采用，而2007年却认定能做为证据使用，前后矛盾。（4）该鉴定书第十条特别事项说明：本次鉴定不能认定的事实是大理石的价格，却又采用淇县法院的价格，前后矛盾，不能令人信服。（5）一审判决认定“《司法鉴定通则》并未规定复核人应在鉴定书上签字”是错误的。故请求：1、撤销（2007）淇民初字第157号民事判决书，依法改判、发回重审或重新判决。2、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。

　　兴发公司辩称：一审不存在程序违法现象，淇县工商银行的上诉理由不成立。鉴定报告可以作为定案依据：1、建筑定额中不仅没有四川产芝麻红大理石的价格，且无600×600的定额，只能依靠购买时的价格，因装修时淇县工商银行要求要与市工商银行的大理石一致，后兴发公司工作人员与市工商银行联系后才知道是四川产的芝麻红大理石，于是专门进行购买。2、2007年司法部重新颁布了鉴定规则，旧规章已废止，新规章中未要求复核人签字，因此，该鉴定能作为定案依据。

　　双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

　　本院经开庭审理，审查当事人在一审提交的证据，并充分听取当事人的诉辩意见，确认淇县人民法院一审认定的本案事实成立。

　　本院认为：

　　（一）兴发公司与淇县工商银行签订的装饰、装修《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该协议为有效协议。

　　（二）淇县工商银行应付工程款应以兴发公司2002年10月28日编制的《建设工程结算书》确定的工程款203109.01元为依据。

　　庭审中，双方均认可该工程于2002年夏天完工，并交付使用，2002年底，淇县工商银行收到兴发公司制作的结算书。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“ 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”淇县工商银行虽未对工程进行验收，但实际接收了装饰、装修工程，意味着兴发公司已完成其合同义务。诉讼期间，淇县工商银行就该工程质量亦无提出任何异议，淇县工商银行应按照法律规定和协议约定履行支付工程款的义务。

　　工程交付使用后，兴发公司于2002年10月28日编制了《建设工程结算书》，计算总工程款价款为203109.01元，并于2002年年底交给淇县工商银行。

　　按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”第二款规定：“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”按照上述规定，淇县工商银行应在收到兴发公司提交的结算书后，对该结算书予以答复，但其在合理期限内未对该结算书予以答复，应视为已认可了该结算书。故淇县工商银行应付工程款数额应以《建设工程结算书》确认的203109.01元为依据，而不应以鹤壁众益司法鉴定中心工程造价司法鉴定报告书（鹤众司鉴中心[2007]造鉴字第06号）鉴定的工程总造价数额为依据。因淇县工商银行已支付50000元，故淇县工商银行还应支付兴发公司153109.01元工程款。淇县工商银行对鉴定书内容的上诉理由成立，兴发公司申请鉴定有误，对该鉴定所产生的费用由其自行承担。

　　（三）淇县工商银行未履行双方签定的协议，构成违约，应承担违约责任。

　　淇县工商银行与兴发公司签订的协议第七条约定了付款的时间与方式：“付款方式：本工程暂由乙方组织材料，待工人进驻工地施工后，甲方再陆续付给乙方材料款，所剩款项待工程验收合格后一次付清。”第八条约定了工程款的计量标准和依据：“结算方式：以河南省轻工厅室内装饰定额标准，以实际发生的工程量进行决算。”淇县工商银行在2002年底收到兴发公司制作的结算书后，应在28天内对该结算书予以审核，但其未对该结算书进行审核，故意拖延支付工程款。按照合同约定，淇县工商银行拖延支付工程款的行为已构成违约，应承担违约责任。淇县工商银行辩称该工程未经验收且未决算，工程款数额不确定故不应付工程款的答辩理由不能成立，本院不予支持。

　　双方在协议第十条违约责任中约定：“甲乙双方应共同遵守本协议各项条款，如甲乙双方有违约行为，应处以本工程总造价50%的违约金。”该条款是双方意愿协商所确定的，并不违反法律规定，淇县工商银行应当按照双方协议约定向兴发公司支付违约金。故本院对兴发公司的上诉请求予以支持。

　　综上，原审判决认定事实正确，适用法律不当，应予纠正。本案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销淇县人民法院（2007）淇初字第157号民事判决。

　　二、中国工商银行股份有限公司淇县支行于本判决生效之日起十日内给付鹤壁市兴发装饰工程有限公司工程款153109.01元。

　　三、中国工商银行股份有限公司淇县支行于本判决生效之日起十日内给付鹤壁市兴发装饰工程有限公司违约金101554.5元。

　　上述第二、第三项给付义务人如未按照本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　四、驳回原告鹤壁市兴发装饰工程有限公司的其它诉讼请求。

　　一审案件受理费案件8845元，由鹤壁市兴发装饰工程有限公司承担3785元，中国工商银行股份有限公司淇县支行承担5060元。司法鉴定费3000元，鉴定人出庭费300元，计3300元，由鹤壁市兴发装饰工程有限公司承担。二审案件受理费5718元，由鹤壁市兴发装饰工程有限公司承担2859元，中国工商银行股份有限公司淇县支行承担2859元。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 郭 琳

　　审 判 员 范秀贤

　　审 判 员 郑月娟

　　二ＯＯ八年十二月二十九日

　　书 记 员 王利坤