徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称徐州六建）与松原市东北商场有限责任公司（以下简称东北商场）间建设工程施工合同纠纷一案

　　原审原告徐州市第六建筑安装工程公司

　　原审被告松原市东北商场有限责任公司

　　原审第三人安宪福

　　原审原告徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称徐州六建）与原审被告松原市东北商场有限责任公司（以下简称东北商场）间建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年6月7日作出（2007）松民二初字第7号民事判决生效后，案外人安宪福不服，于2007年11月16日进行申诉，本院于2007年12月4日决定再审，安宪福以有独立请求权第三人参加诉讼。本院于2008年5月5日作出（2007）松民再初字第5号民事判决，宣判后徐州六建向黑龙江省大庆市大同区人民法院申请撤销（2004）同法执字第85号执行裁定，大庆市大同区人民法院于2008年8月15日撤销了该执行裁定后，徐州六建向吉林省高级人民法院申诉，要求撤销我院（2007）松民再初字第5号民事判决，省法院于2008年9月18日以（2007）松民再初字第5号民事判决所依据的主要证据已经被大庆市大同区人民法院撤销为由指令我院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告徐州六建的委托代理人李厚州、张万库、原审被告东北商场的委托代理人张长江、原审第三人安宪福的委托代理人许延平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审原告徐州六建诉称，2003年5月，徐州六建依据与东北商场签订的建设工程施工合同为东北商场进行施工，当年施工结束，现已验收合格并投入使用。原、被告分别于2006年6月15日、8月16日、9月6日、11月22日达成了《东北商场营业楼验收付款协议书》、《补充协议》和《东北商场工程付款协议书》等。根据双方于2003年7月16日签订的《补充协议书》和2006年1月9日签订的《决算协议书》以及最后达成的《东北商场工程付款协议书》，东北商场欠徐州六建工程款本金1 690万元，并按双方协议约定自2003年12月15日起按月利率二分五支付利息。因该工程于2006年8月20日竣工，同年11月27日徐州六建向东北商场送达了催告书，但东北商场以资金紧张为由没有支付该款项，现徐州六建要求东北商场按约定给付本金和利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，徐州六建要求享有建设工程价款优先受偿权。

　　原审被告东北商场辩称，对徐州六建所诉事实和欠其工程款本金及利息均无异议，对徐州六建要求的建设工程价款优先受偿权，同意优先受偿给徐州六建。

　　原审第三人安宪福诉称，第三人安宪福与案外人丁爱忠、张德、刘保东、城户俊幸（曾用名吴存财）、唐延松是东北商场建设新营业楼的投资债权人，徐州六建是东北商场新营业楼土建工程的承包人。徐州六建所承包的土建工程实际竣工之日为合同签订的2003年当年，合同约定的竣工之日为2003年8月20日，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算” 的规定，徐州六建应当在2004年6月份之前行使优先权，而徐州六建没有行使，其优先权已经丧失。2004年第三人安宪福申请大庆法院依据前期投资形成的公证债权文书查封了商场新营业楼，东北商场据此与安宪福形成了以房产抵债协议，此后第三人安宪福依据大庆法院的协助执行通知书将商场房产落户于安宪福名下。2006年10月22日第三人安宪福等六位投资债权人与徐州六建承建东北商场新营业楼的项目经理李厚洲在东北商场徐志强经理的主持下通过抓阄分别分得了面积不等的东北商场房产，其中徐州六建的李厚洲共抓得38个商铺979.26平方米的房产抵偿了商场尾欠他的全部工程款800万元、三年应得租金161.9681万元和应返业户保证金5.25万元；安宪福共抓得133个商铺3171.14平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息2594万元、三年应得租金539.0668万元和应返业户保证金19.4万元；丁爱忠共抓得74个商铺1712.32平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息1386万元、三年应得租金308.4705万元和应返业户保证金9.7667万元；张德共抓得50个商铺1224.90平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息993万元、三年应得租金222.0951万元和应返业户保证金6.8万元；刘保东共抓得26个商铺556.3平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息513万元、三年应得租金100.1881万元和应返业户保证金3.65万元；城户俊幸即吴存财共抓得23个商铺575.48平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息489万元、三年应得租金75.341万元和应返业户保证金4.8万元；唐延松共抓得17个商铺393.42平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息335万元、三年应得租金59.7592万元和应返业户保证金2.7万元，以上债权人抓完阄后将分得的房照现场拿走，自此东北商场与徐州六建和第三人安宪福、五位案外人的债权债务全部结清。第三人安宪福认为，徐州六建没有在法定期限内主张优先受偿权，其优先权已经丧失，如果徐州六建主张优先权没有超过法定期限，那么徐州六建的项目经理李厚洲同意东北商场以房产折价偿还尾欠其全部工程款并自愿与第三人安宪福、五位案外人共同抓阄分得房产的行为亦表明其已放弃了优先受偿权，故请求人民法院依法确认徐州六建不再享有建设工程优先受偿权，徐州六建同意第三人安宪福和五位案外人以抓阄方式分得落户于安宪福名下但由东北商场享有事实所有权的东北商场房产以实现债权，应当确认为有效。徐州六建与东北商场串通提高工程款额度后再行诉讼，属于损害第三人安宪福利益的虚假诉讼，人民法院不应予以支持。

　　经本院原审审理认定，2003年5月徐州六建为东北商场承建东北商场营业楼工程，该工程于2006年8月20日竣工。2006年11月22日，徐州六建（乙方）与东北商场（甲方）签订一份《东北商场工程付款协议书》，约定“甲乙双方于2006年6月15日、8月16日、9月6日签订了《东北商场营业楼验收付款协议书》等补充协议，甲方未能按照约定条款兑现，经共同协商达成如下协议：一、因甲方未按照2006年6月15日签订的付款协议书付清工程款，所以乙方收回2006年6月30日给甲方和质量部门出具的证明（即甲方不欠乙方工程款，乙方不欠工人工资）。二、甲、乙双方认定甲方拖欠乙方工程款本金为壹仟壹佰万元整，考虑到乙方是以抬款等民间借贷方式为建筑工程垫资情况，又考虑到甲方未能在开业前履行前述三个协议，甲方同意从2003年12月15日开始向乙方支付利息，月利息二分（即壹万元月本金合计壹万零贰佰元整），如2006年12月31日前不能偿还本息，则按二分五计息，直到还清为止。三、如甲方不能以现金方式支付给乙方，则按大庆市大同区法院（2004）同法执字第85--3号裁定第一条内容的折算方式计算出房屋面积（即每平方米1743元），以该面积的楼房向乙方清偿本息”。 2006年11月27日，徐州六建向东北商场发一份催款书，后东北商场未能偿还此款而成讼。诉讼中，徐州六建又提供双方于2003年7月16日签订的《补充协议书》和《决算协议书》各一份，对遗漏的工程款进行了核对，最后确定东北商场欠徐州六建工程款1690万元。经庭审举证、质证，东北商场对徐州六建提供证据无异议。本院认为，徐州六建于2003年5月开始为东北商场承建东北商场营业楼工程竣工后，双方对东北商场尚欠徐州六建的工程款进行了结算最后确定为1690万元，并对利息约定自2003年12月15日按月利率二分五计息，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，对徐州六建请求东北商场按约定标准给付利息的主张应予保护。对于徐州六建请求优先受偿权问题，因该工程竣工后原、被告双方曾协议用该房屋折价清偿欠款的约定，且徐州六建经催告书进行了催要，徐州六建在法定的期限内行使了优先权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，对徐州六建请求的建设工程优先受偿权应予保护。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，判决：一、东北商场给付徐州六建工程款本金1690万元及自2003年12月15日起按月利率二分五计算的利息。二、徐州六建享有建设工程优先受偿权。三、东北商场如果未按判决指定的期间履行给付上述第一项中的金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104 400元由东北商场负担。

　　第三人安宪福不服申诉称，2003年、2004年松原市东北商场向其借款2170万元，松原市公证处为其和东北商场出具了（2004）吉松证字第55号、（2004）吉松证字第366号强制执行公证书。其根据上述公证文书依法向大庆市中级人民法院申请强制执行， 2006年9月份大同区法院向松原市房产处送达了协助执行通知书，据此安宪福办理了房屋产权证照。2007年5月徐州六建以东北商场欠其工程款为由，申请松原市中级人民法院执行已过户到安宪福名下的东北商场房产并向大庆中院、大同区法院提出申请，要求撤销大同法院的执行行为，大同区法院依据松原市中级人民法院的建议和徐州六建的申请要将我享有所有权的3171.14平方米房产保全，使安宪福无法行使处分权。第三人安宪福认为，徐州六建参与抓阄分得东北商场房产的事实存在，其尾欠工程款债权已受全额清偿，东北商场根本就不再拖欠徐州六建任何工程款，本案属原、被告串通后形成的恶意诉讼，人民法院应当依法驳回徐州六建的诉讼请求。在本案原审过程中，徐州六建没有提供出任何有效证据能够证明东北商场还拖欠其1690万元工程款，东北商场对这一主张不做任何辩解，目的是损害第三人安宪福的合法权益。在本案再审前的听证环节和再审后的证据交换环节，第三人安宪福举出了抓阄时在场的所有人员到庭作证的证言能够充分地证明李厚洲当场拿走了房照，这些证人的证言已经过各方当事人的质询和法官的查证，客观真实且与李厚洲签字的“阄”这一书证和李厚洲将其中一个房照交给车宏伟抵顶偿还代理费的事实相互印证，形成了一个完整的证据链条，应当确认上述证据的证明力并以此认定李厚洲在抓阄现场拿走了房照。第三人安宪福根据原、被告签订的《东北商场营业楼验收付款协议书》及《合同协议书》的约定，以及徐州六建在原审庭审辩论时的自认，应当认定徐州六建所承包的东北商场新营业楼土建工程实际竣工之日为合同签订的2003年当年，合同约定的竣工之日为2003年8月20日，徐州六建应当在2004年6月份之前行使优先权，而徐州六建没有行使，其优先权已丧失，人民法院不应予以保护。

　　经本院再审查明，2003年4月10日徐州六建与东北商场签订承建东北商场营业楼工程合同书一份，约定“2003年4月15日开工，2003年8月20日竣工，建筑面积18000平方米，地上三层土建工程每平方米1 100元”。2003年7月16日徐州六建与东北商场签订补充协议一份，约定“2003年4月10日徐州六建与东北商场签订承建东北商场营业楼工程合同书第九条作出每平方米增加260元工程款”，2003年、2004年东北商场因筹建营业楼资金短缺向第三人安宪福借款2170万元，2004年松原市公证处为东北商场、安宪福作出（2004）吉松证字第23号、（2004）吉松证字第55号、（2004）吉松执证字第366号强制执行公证书。内容为“债务人东北商场应于2004年6月1日前，将其所欠的借款2170万元本息给付债权人安宪福。逾期不付，安宪福可持本公证书，向大庆市中级人民法院申请强制执行”。2004年安宪福向黑龙江省大庆市中级人民法院申请强制执行，大庆市中级人民法院以（2004）庆法执指定字第14号指定执行决定书指定大庆市大同区人民法院执行，大同区人民法院于2004年8月30日以（2004）同法执字第85-1号执行裁定查封了东北商场未完工的营业楼。2005年9月15日大同区人民法院依据双方当事人达成的执行和解协议以（2004）同法执字第85-3号执行裁定，裁定东北商场营业楼13287.32平方米和1400平方米的商场办公楼抵偿安宪福全部欠款2560万元。2006年6月16日大同区人民法院作出（2004）同法执字第85-2号执行裁定，查封了东北商场未完工的营业楼。2006年1月17日东北商场营业楼工程经松原市环保局验收合格。2006年6月19日东北商场营业楼工程经松原市消防支队验收合格。2006年7月20日东北商场营业楼工程经松原市建设局质检站验收合格，竣工时间是2006年7月20日。2006年8月8日东北商场在宁江区宾馆举行东北商场营业楼工程验收合格使用大会，2006年8月29日三个验收合格证在松原市建设局备案。2006年9月19日大同区人民法院作出（2004）同法执字第85-2号协助执行通知书，要求松原市房产处为安宪福办理过户手续。2006年9月20日，松原市房产处为安宪福办理了产权证号为吉房权松字第SB034236号的房屋所有权证，建筑面积14687.32平方米。2006年11月22日徐州六建与东北商场签订工程付款协议书一份，约定“双方于2006年6月15日、8月16日、9月6日签订了《东北商场营业楼验收付款协议书》等补充协议，东北商场未能按照约定条款兑现，经共同协商达成如下协议：一、因东北商场未按照2006年6月15日签订的付款协议书付清工程款，所以徐州六建收回2006年6月30日给东北商场和质量部门出具的证明（即东北商场不欠乙方工程款，徐州六建不欠工人工资）。二、双方认定东北商场拖欠徐州六建工程款本金为壹仟壹佰万元整，考虑到徐州六建是以抬款等民间借贷方式为建筑工程垫资情况，又考虑到甲方未能在开业前履行前述三个协议，东北商场同意从2003年12月15日开始向徐州六建支付利息，月利息二分（即壹万元月本金合计壹万零贰佰元整），如2006年12月31日前不能偿还本息，则按二分五计息，直到还清为止。三、如东北商场不能以现金方式支付给乙方，则按大庆市大同区法院（2004）同法执字第85--3号裁定第一条内容的折算方式计算出房屋面积（即每平方米1743元），以该面积的楼房向乙方清偿本息”。2006年11月27日，徐州六建向东北商场发一份催款书，后东北商场未能偿还此款而成讼。

　　另查明，经庭审质证、认证，双方认可东北商场营业楼地上三层、地下一层，总面积是20614.28平方米。其中，地上三层面积是17034.68平方米，房屋所有权人是东北商场。 2006年9月8日取得房屋所有权证，证号是吉房权松字第SB034127号。地下一层建筑面积是3579.60平方米，房屋所有权人是高喜义，是通过抵债途径取得，2006年11月3日高喜义取得房屋所有权证，证号是吉房权松字第SB035290号。2006年9月20日安宪福通过松原市公证处债权公证程序和大庆市大同区人民法院执行程序取得东北商场地上三层17034.68平方米中的14687.32平房米的楼房，产权证号为吉房权松字第SB034236号。安宪福称，14687.32平方米面积中安宪福有3171.14平方米、丁爱忠有1712.32平方米、张德有1224.90平方米、刘保东有556.3平方米、城户俊幸即吴存财有575.48平方米、唐延松有393.42平方米、东北商场有5750.89平方米。2007年8月16日大庆市大同区人民法院作出（2004）同法执字第85－4号执行裁定，查封安宪福位于吉林省松原市宁江区新城东路33号营业楼一层2000平方米。

　　东北商场地上三层尚有2347.36平方米（17034.68平方米－14687.32平房米）楼房。但是2347.36平方米楼房又变更他人名下14户755.59平方米，尚未办到他人名下1591.77平方米。1、闫少波(222303196802108212)115.13平方米，是一层的12门、20门、28门，2005年11月13日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB036280号41.30平方米、吉房权松字第SB036278号31.33平方米、吉房权松字第SB036279号42.50平方米。2、孙永梅（222303196502090428）46.61平方米，是一层的15门，2003年11月6日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB036277号。3、路占云（220702197807101237）42.72平方米，是一层的16门，2003年5月10日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040445号。4、路玉红（220702197907020629）45.23平方米，是一层的17门，2002年9月16日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040444号。5、李子坤（22070219621004241X）28.14平方米，是一层的19门，2002年9月14日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040443号。6、孙峰（222303197606290410）106.78平方米，是一层的21门、34门，2002年9月20日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040442号43.52平方米、吉房权松字第SB040441号63.26平方米。7、赵兴福（22230319600712503X）63.26平方米，是一层的32门，2003年10月5日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040262号。8、靳秀坤（220702196204240）42.03平方米，是一层的36门，2002年9月29日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040281号。9、孙燕琴（222303195206060422）39.73平方米，是一层的37门、38门，2003年5月10日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040432号26.93平方米、吉房权松字第SB040433号12.80平方米。10、梁瑞云（22230319741222022X）16.26平方米，是一层的４０门，200２年９月２０日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040443号。11、王贺（220702198004100411）34.46平方米，是一层的40门，2002年9月20日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB040465号。12、冉淑燕（222303196302120426）52.06平方米，是一层的45门，2003年3月28日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB036525号。13、王有义（222303610111823）50.24平方米，是一层的46门，2003年5月15日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB036526号。14、秋林物资公司82.94平方米，是一层的30门，2003年1月23日通过购买取得，有产权证，即吉房权松字第SB038381号。东北商场未办到他人名下1591.77平方米楼房，已经被宁江区法院扣押7个房屋280.56平方米。1、申请人陈淑香，一层9门38.95平方米,2008年1月29日扣押，执行案号（2007）宁执字第692号，执行人张维国。2、申请人李旭朝，一层11门37.30平方米,2007年9月4日扣押，执行案号（2007）宁执字第482号，执行人王庆得。3、申请人路艳荣，一层14门46.61平方米,2007年12月24日扣押，执行案号（2007）宁执字第431号，执行人焦学义。4、申请人徐雪霞，一层18门34.82平方米,2007年7月26日扣押，执行案号（2007）宁执字第294号，执行人焦学义。5、申请人赵方，一层25门38.86平方米,2007年7月5日扣押，执行案号（2007）宁执字第321号，执行人焦学义。6、申请人臧立敏，一层26门38.86平方米,2007年7月5日扣押，执行案号（2007）宁执字第323号，执行人焦学义。7、申请人赵东，一层41门45.16平方米,2007年7月5日扣押，执行案号（2007）宁执字第324号，执行人焦学义。东北商场未办到他人名下1591.77平方米楼房，已经抵债给朱长发一层1门92.26平方米、2门89.50平方米、3门87.28平方米、4门89.50平方米、5门89.50平方米、6门89.50平方米、7门90.47平方米，共计628.01平方米。该一层的1－7门的工程是朱长发所建。东北商场未办到他人名下1591.77平方米楼房，扣除宁江区法院扣押280.56平方米和抵债给朱长发628.01平方米，东北商场还有683.20平方米13个楼房未变更产权证。但是13个楼房已经卖给11个商户和回迁2户，面积共计695.43平方米。1、李旭阳一层10门37.30平方米，2005年7月28日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。2、李鹏一层44门50.12平方米，2002年9月20日通过回迁取得，东北商场代理人高纯山认可，有回迁协议。3、杨曙光一层47门33.93平方米，2005年购买取得，有买卖协议和宁江区（2007）宁民一初字第1524号民事调解书为凭。4、姚敬民一层35门63.26平方米，2006年11月22日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。5、张清一层33门63.26平方米，2002年8月22日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。6、刘玉齐一层31门63.26平方米，2005年9月20日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。7、赵有一层27门61.07平方米，2002年11月20日通过回迁取得，东北商场代理人高纯山认可，有回迁协议。8、郭志利一层13门46.31平方米，2004年10月11日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。9、石友忠一层24门41.32平方米，2005年7月28日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。10、曹秀丽一层23门39.44平方米，2005年7月28日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。11、赵伟一层22门39.44平方米，2005年7月28日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。12、王贺一层43门51.70平方米，2005年7月28日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证。13齐振龙一层42门62.99平方米，2003年7月30日购买取得，有买卖协议和足额交款凭证及（2007）宁民一初字第1796号民事调解书为凭。

　　本院再审认为，1、徐州六建要求东北商场给付工程款1690万元及利息，东北商场无异议，本院予以确认并支持徐州六建的该项诉讼请求。2、徐州六建诉称，东北商场新营业楼是其承建，其应享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，徐州六建享有其承建的东北商场新营业楼的建设工程价款优先受偿权。但是根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，东北商场将该楼的27个商品房（精品屋）已经卖给19个商户和2个回迁户，面积共计1603平方米，虽然购买方没有办理产权过户手续，但是双方已经履行了全额交款义务和房屋的占有，故徐州六建不享有该部分面积的建设工程价款优先受偿权，另有东北商场14个商品房（精品屋）已经卖给14个商户755.59平方米，该房屋已经办理了房屋所有权证，根据该条规定，徐州六建不享有该部分面积的建设工程价款优先受偿权，另有东北商场地下一层商品房建筑面积3579.60平方米，已经卖给高喜义，该房屋已经办理了房屋所有权证，根据该条规定，徐州六建不享有该部分面积的建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序的相关规定及不动产登记的相关规定，第三人安宪福提供了松原市公证处的强制执行公证书和大庆市大同区人民法院的执行裁定及协助执行通知书及第三人安宪福名下14687.32平方米房屋所有权证等发生法律效力的证据佐证，故认为第三人安宪福取得的14687.32平方米房屋所有权系通过法院执行程序，经法院裁定取得的房屋所有权，徐州六建对第三人安宪福取得的所有权主张建设工程价款优先受偿权，不予支持。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（一）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，竣工时间是2006年7月20日。4、对于第三人安宪福主张，徐州六建行使优先权的期限超过六个月，徐州六建已经丧失了对东北商场新营业楼的建设工程价款优先受偿权的抗辩，本院不予审查。5、对于第三人安宪福主张，徐州六建参加抓阄分楼，就放弃建设工程价款优先受偿权的抗辩，因第三人安宪福没有证据证明徐州六建已按抓阄协议取得房屋产权证，故对第三人安宪福的抗辩理由不予支持。6、对于第三人安宪福主张，东北商场欠徐州六建工程款1690万元及利息，是徐州六建与东北商场恶意串通的结果，损害了第三人安宪福的经济利益，认为东北商场欠徐州六建工程款最多800万元的抗辩，因第三人安宪福未能提供证据佐证不予支持。经本院2008年审判委员会第18次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第二百零四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，判决：一、维持本院（2007）松民二初字第7号民事判决第一项，即“东北商场给付徐州六建工程款本金1690万元及自2003年12月15日起按月利率二分五计算的利息”。二、撤销本院（2007）松民二初字第7号民事判决第二、三项，即“二、徐州六建享有建设工程优先受偿权。三、东北商场如果未按判决指定的期间履行给付上述第一项中的金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。三、驳回徐州六建享有建设工程优先受偿权的诉讼请求。

　　本院（2007）松民再初字第5号民事判决生效后，徐州六建向黑龙江省大庆市大同区人民法院申请撤销（2004）同法执字第85号执行裁定，大同区人民法院于2008年8月15日撤销了该执行行为后，徐州六建向吉林省高级人民法院申诉，要求撤销我院（2007）松民再初字第5号民事判决，省法院于2008年9月18日以（2007）松民再初字第5号民事判决所依据的主要证据已经被大庆市大同区人民法院撤销为由指令我院再审。

　　本院本次再审查明事实：

　　一、2003年4月10日，徐州六建与东北商场签订了合同协议书，约定“徐州六建承建东北商场营业楼工程，2003年4月15日开工，2003年8月20日竣工，建筑面积约18000平方米，地上三层土建工程每平方米1 100元，地下一层土建工程按预算加系数结算；工程资金由徐州六建全额垫付，施工中间东北商场给付300万元，如果东北商场在资金不紧张的情况下，按工程完工进度付工程款的50％，竣工后首付工程土建总造价的70％，余下30％两年内付清，每年各付15％；徐州六建中标后，本合同协议书同中标后的正式文本具有同等法律效力”。该工程于2003年5月15日开工，2003年5月20日，徐州六建在该工程竞标中中标，双方同日签订了建设工程施工合同。

　　2003年7月16日徐州六建与东北商场签订了补充协议，约定“将双方于2003年4月10日签订合同中地上三层土建工程每平方米1 100元，增加260元，即1360元每平方米。拨款方式变更为按完成工程量的70％拨付进度款”。

　　2003年9月28日，该工程在三层梁的预应力张拉时发生崩裂，出现了严重的质量事故而被松原市质监部门责令停工。经黑龙江固特建筑技术开发有限公司和黑龙江威力预应力工程有限公司加固补强施工，于2006年1月17日东北商场营业楼工程经松原市环保局验收合格。2006年6月19日东北商场营业楼工程经松原市消防支队验收合格。2006年7月20日东北商场营业楼工程经松原市建设局质检站验收合格。2006年8月29日，松原市东北商场营业楼在松原市建设局备案。

　　2006年7月20日，东北商场委托松原市亿达物业商务管理有限公司负责新营业楼招商及日常经营管理。

　　2003年11月6日，双方约定地下室部分按每平方米造价2 296元，双方决算工程总造价为29 839 856元。2006年2月22日，东北商场与徐州六建协商用东北商场老营业楼三楼，面积为700平方米偿还工程款590万元，如东北商场不能在12个月内，将产权转户到徐州六建名下，这部分工程款仍由现金偿还。2006年6月15日，东北商场与徐州六建签订了《东北商场营业楼验收付款协议书》，约定“东北商场所欠工程款，用新建营业楼部分面积抵押予徐州六建，抵押的营业面积采取抓阄方法产生抵押层位置，直至抵足尾欠工程款为止。抵押的营业面积由东北商场统一出售，售楼款由徐州六建派人收取，该楼房出售、办理产权证等发生的一切费用均由东北商场和购买者各自负责。徐州六建原承担东北商场营业楼工程因质量问题造成损失人民币300万元，此款应在工程款中扣除，剩余所欠工程款用东北商场楼房产权面积抵付。东北商场放弃对徐州六建追究法律责任和经济损失，也放弃对徐州六建在施工中所有减项及未完工程款的追扣，双方按决算协议书中的总决算额2 3921 716元计算工程款。2006年8月16日，东北商场与徐州六建签订了《东北商场营业楼验收付款补充协议书》，约定东北商场必须在新营业楼开业之前（即2006年9月10日前）将抵押给徐州六建的楼房，具体位置、面积、数量以抓阄方式确定，并划分到徐州六建名下；开业后15日内将产权证完整转到到徐州六建名下。2006年9月6日，东北商场与徐州六建签订了《东北商场营业楼验收付款补充协议书》，约定东北商场如不按照2006年6月15日和2006年8月16日协议履行，徐州六建不承担东北商场营业楼工程因质量问题造成损失人民币300万元。2006年11月22日，东北商场（甲方）与徐州六建（乙方）签订一份《东北商场工程付款协议书》约定，“甲乙双方于2006年6月15日、8月16日、9月6日签订了《东北商场营业楼验收付款协议书》等补充协议，甲方未能按照约定条款兑现，经共同协商达成如下协议：一、因甲方未按照2006年6月15日签订的付款协议书付清工程款，所以乙方收回2006年6月30日给甲方和质量部门出具的证明（即甲方不欠乙方工程款，乙方不欠工人工资）。二、甲、乙双方认定甲方拖欠乙方工程款本金为壹仟壹佰万元整，考虑到乙方是以抬款等民间借贷方式为建筑工程垫资情况，又考虑到甲方未能在开业前履行前述三个协议，甲方同意从2003年12月15日开始向乙方支付利息，月利息二分（即壹万元月本金合计壹万零贰佰元整），如2006年12月31日前不能偿还本息，则按二分五计息，直到还清为止。三、如甲方不能以现金方式支付给乙方，则按大庆市大同区法院（2004）同法执字第85--3号裁定第一条内容的折算方式计算出房屋面积（即每平方米1743元），以该面积的楼房向乙方清偿本息。六、以前关于工程付款的约定，如与本协议约定有矛盾，以本协议为准”。2006年12月3日，东北商场保证偿还农民工工资，认可徐州六建享有优先权。

　　2007年2月14日，徐州六建到本院提起诉讼，要求东北商场偿还拖欠工程款1 100万元及利息，2007年4月11日第一次庭审后，徐州六建变更诉讼请求为要求东北商场偿还拖欠工程款1 690万元及利息，并于2007年5月25日第二次庭审时，主张优先受偿权。

　　二、2003年、2004年东北商场因筹建营业楼资金短缺向安宪福等6人借款本息合计人民币6310万元；2004年松原市公证处为东北商场、安宪福作出（2004）吉松证字第23号、（2004）吉松证字第55号、（2004）吉松执证字第366号强制执行公证书。内容为“债务人东北商场应于2004年6月1日前，将其所欠的借款2170万元本息给付债权人安宪福。逾期不付，安宪福可持本公证书，向大庆市中级人民法院申请强制执行”。2004年安宪福向黑龙江省大庆市中级人民法院申请强制执行，大庆市中级人民法院以（2004）庆法执指定字第14号指定执行决定书指定大庆市大同区人民法院执行，大同区人民法院于2004年8月30日以（2004）同法执字第85-1号执行裁定查封了东北商场未完工的营业楼。2005年9月15日大同区人民法院依据双方当事人达成的执行和解协议以（2004）同法执字第85-3号执行裁定，裁定东北商场营业楼13287.32平方米和1400平方米的商场办公楼抵偿安宪福全部欠款2560万元。2006年6月16日大同区人民法院作出（2004）同法执字第85-2号执行裁定，查封了东北商场未完工的营业楼。

　　2006年9月19日大同区人民法院作出（2004）同法执字第85-2号协助执行通知书，要求松原市房产处为安宪福办理过户手续。2006年9月20日，松原市房产处为安宪福办理了产权证号为吉房权松字第SB034236号的房屋所有权证，建筑面积14687.32平方米。

　　三、2006年10月，因东北商场无力偿还巨额债务，决定以商场房产抵债，经与原审原告和第三人协商，一楼作价每平方米11000元，二楼每平方米10000元，三楼每平方米9000元，以抓阄方式分配房产。2006年10月22日，在松原市亿达物业商务管理有限公司经理邢玉梅及孙旭莹、李东升、李中江、付小明、盖宗仁见证参与下，由东北商场经理徐志强主持安宪福等六位债权人和徐州六建新营业楼的项目经理李厚洲通过抓阄分别分得东北商场房产以抵偿债务，其中李厚洲共抓得38个商铺979.26平方米的房产抵偿了商场欠工程款800万元和三年应得租金161.9681万元和应返业户保证金5.25万元，安宪福共抓得133个商铺3171.14平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息2594万元和三年应得租金539.0668万元和应返业户保证金19.4万元，丁爱忠共抓得74个商铺1712.32平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息1386万元和三年应得租金308.4705万元和应返业户保证金9.7667万元，张德共抓得50个商铺1224.90平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息993万元和三年应得租金222.0951万元和应返业户保证金6.8万元，刘保东共抓得26个商铺556.3平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息513万元和三年应得租金100.1881万元和应返业户保证金3.65万元，吴存财共抓得23个商铺575.48平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息489万元和三年应得租金75.341万元和应返业户保证金4.8万元，唐延松共抓得17个商铺393.42平方米的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息335万元和三年应得租金59.7592万元和应返业户保证金2.7万元，剩余近4000平方米归东北商场所有。

　　抓阄后，东北商场分别与安宪福等六位债权人签订了以物抵债协议。徐州六建李厚洲不同意承担过户等费用，未与东北商场签订以物抵债协议。

　　四、东北商场新营业楼地上三层，地下一层，总面积是20614.28平方米。

　　（一）地上三层面积是17034.68平方米。2006年9月8日，松原市政府为该楼办理了总房照：房屋所有权人是东北商场，房产证号是吉房权松字第SB034127号。

　　（二）地下一层建筑面积是3579.60平方米。2006年11月3日，房屋所有权人是高喜义通过抵债途径取得产权，房产证号是吉房权松字第SB035290号。

　　（三）2006年9月20日，第三人安宪福通过大庆市大同区人民法院执行程序取得东北商场地上三层17034.68平方米中的14687.32平房米的楼房，产权证号是吉房权松字第SB034236号。

　　（四）东北商场自有17034.68-14687.32=2347.36平方米

　　1、原登记在东北商场名下变更登记到他人名下14户755.59平方米。

　　（1）闫少波115.13平方米，是一层的12门、20门、28门，2005年11月13日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB036280号41.30平方米、吉房权松字第SB036278号31.33平方米、吉房权松字第SB036279号42.50平方米；（2）孙永梅46.61平方米，是一层的15门，2003年11月6日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB036277号；（3）路占云42.72平方米，是一层的16门，2003年5月10日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040445号；（4）路玉红45.23平方米，一层的17门，2002年9月16日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040444号；（5）李子坤28.14平方米，是一层的19门，2002年9月14日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040443号；（6）孙峰106.78平方米，是一层的21门、34门，2002年9月20日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040442号43.52平方米、吉房权松字第SB040441号63.26平方米；（7）赵兴福63.26平方米，是一层的32门，2003年10月5日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040262号；（8）靳秀坤42.03平方米，是一层的36门，2002年9月29日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040281号；（9）孙燕琴39.73平方米，是一层的37门、38门，2003年5月10日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040432号26.93平方米、吉房权松字第SB040433号12.80平方米；（10）梁瑞云16.26平方米，一层的４０门，200２年９月２０日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040443号；（11）王贺34.46平方米，一层的40门，2002年9月20日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB040465号；（12）冉淑燕52.06平方米，一层的45门，2003年3月28日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB036525号；（13）王有义50.24平方米，一层的46门，2003年5月15日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB036526号；（14）秋林物资公司82.94平方米，是一层的30门，2003年1月23日通过购买取得，产权证吉房权松字第SB038381号。

　　2、东北商场未办到他人名下1591.77平方米楼房，已经被松原市宁江区人民法院扣押7个房屋280.56平方米。

　　（1）申请人陈淑香一层9门38.95平方米,2008年1月29日扣押，执行案号（2007）宁执字第692号；（2）申请人李旭朝一层11门37.30平方米,2007年9月4日扣押，执行案号（2007）宁执字第482号；（3）申请人路艳荣一层14门46.61平方米,2007年12月24日扣押，执行案号（2007）宁执字第431号；（4）申请人徐雪霞一层18门34.82平方米,2007年7月26日扣押，执行案号（2007）宁执字第294号；（5）申请人赵方一层25门38.86平方米,2007年7月5日扣押，执行案号（2007）宁执字第321号；（6）申请人臧立敏一层26门38.86平方米,2007年7月5日扣押，执行案号（2007）宁执字第323号；（7）申请人赵东一层41门45.16平方米,2007年7月5日扣押，执行案号（2007）宁执字第324号。

　　3、东北商场未办到他人名下1591.77平方米楼房，已经抵债处理给朱长发7户一层1门92.26平方米、2门89.50平方米、3门87.28平方米、4门89.50平方米、5门89.50平方米、6门89.50平方米、7门90.47平方米，共计628.01平方米。

　　4、东北商场其余695.43平方米，即13个楼房未变更产权证，已经卖给11个商户和回迁2户。

　　（1）李旭阳2005年7月28日购买一层10门37.30平方米；（2）李鹏2002年9月20日回迁一层44门50.12平方米；（3）杨曙光2005年购买一层47门33.93平方米；（4）姚敬民2006年11月22日购买一层35门63.26平方米；（5）张清2002年8月22日购买一层33门63.26平方米；（6）刘玉齐2005年9月20日购买一层31门63.26平方米；（7）赵有2002年11月20日回迁一层27门61.07平方米；（8）郭志利2004年10月11日购买一层13门46.31平方米；（9）石友忠2005年7月28日购买一层24门41.32平方米；（10）曹秀丽2005年7月28日购买一层23门39.44平方米；（11）赵伟2005年7月28日购买一层22门39.44平方米；（12）王贺2005年7月28日购买一层43门51.70平方米；（13）齐振龙2003年7月30日购买一层42门62.99平方米。

　　（五）登记在安宪福名下14687.32平房米的楼房，已经分成572个分户房照。

　　1、产权已变更登记227户。刘翠英（5户）、张丽莉（41户）、李忠江（2户）、张玉杰（1户）、于海涛（1户）、周海燕（4户）、杨国良（5户）、奚兆明（1户）、刘保东（7户）、郝发（7户）、王世霞（1户）、宋欣桐（5户）、王睿（3户）、刘凤波（3户）等14人和松原市大元能源开发公司（139户）、松原市亿达商务管理公司（2户）。

　　2、另345户已经被查封扣押。松原市宁江区人民法院查封7户。2007年8月17日，大庆市大同区人民法院查封336户，2008年7月22日大庆市中级人民法院查封1户，并轮候查封228户。2008年8月15日，大庆市大同区人民法院解除336户的查封。

　　认定以上事实的主要证据有：

　　1、东北商场与徐州六建间签订的建设工程施工合同及八个结算付款协议、工程竣工验收证等。证明东北商场与徐州六建间签订施工合同内容、合同履行情况及工程款结算有关情况。

　　2、公证书、借款合同等证明，东北商场因筹建营业楼资金短缺向安宪福等6人借款本息合计人民币6310万元。

　　3、以物抵债协议、摊位明细表、李厚洲抓到的38个商铺阄、松原市亿达物业商务管理有限公司经理邢玉梅及孙旭莹、李东升、李中江、付小明、盖宗仁的证言，证实2007年10月22日，东北商场主持安宪福等六位债权人和徐州六建通过抓阄分别分得东北商场房产以抵偿债务，其中李厚洲共抓得38个商铺979.26平方米的房产抵偿了商场欠工程款800万元和三年应得租金161.9681万元和应返业户保证金5.25万元。

　　4、房屋所有权证，证明东北商场新营业楼产权分割情况。

　　5、黑龙江省大庆市大同区人民法院申请撤销（2004）同法执字第85号执行裁定，证明大庆市大同区人民法院对公正债权文书执行及撤销经过。

　　6、本院（2007）松民二初字第7号卷宗材料，证明：2007年2月14日，徐州六建到本院提起诉讼，要求东北商场偿还拖欠工程款1 100万元及利息，2007年4月11日第一次庭审后，徐州六建变更诉讼请求为要求东北商场偿还拖欠工程款1 690万元及利息，并于2007年5月25日第二次庭审时，主张优先受偿权。

　　本院认为，东北商场与徐州六建间签订的建设工程施工合同及多个结算付款协议，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，均合法有效。东北商场与徐州六建于2006年6月15日约定的在工程款中扣除徐州六建因工程质量问题赔偿东北商场营业楼损失人民币300万元，该约定属于双方行使约定抵销权，抵销的意思表示作出后，发生了东北商场300万元工程质量赔偿金与徐州六建300万元工程款同时消灭的法律后果，当事人之间已经作出的抵销的意思表示不得撤销；双方于2006年9月6日，再次约定因东北商场未履行2006年6月15日和2006年8月16日协议，徐州六建不承担东北商场营业楼工程因质量问题造成损失人民币300万元，在法律性质上应归属违约赔偿，故双方于2006年11月22日，约定该300万元自2003年12月15日起按月利率二分五计算利息不符合法律规定，本院不予支持，另800万元工程款当事人约定自2003年12月15日起按月利率二分五计付利息符合法律规定，应予支持。2006年2月22日，东北商场与徐州六建曾协商用东北商场老营业楼三楼，面积为700平方米偿还工程款590万元，因东北商场未能将老营业楼三楼产权转户到徐州六建名下，徐州六建于2007年4月11日向本院起诉要求东北商场偿还590万工程款及利息，因该部分工程款当事人之间没有约定利息，应自工程竣工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

　　关于徐州六建提出优先受偿权，经查，东北商场新营业楼地上三层，地下一层，总面积20614.28平方米，地上三层面积是17034.68平方米，2006年9月20日，第三人安宪福通过大庆市大同区人民法院执行程序取得东北商场其中的14687.32平房米的楼房，地下一层，2006年11月3日，被高喜义通过抵债途径取得产权；东北商场自有2347.36平方米，东北商场将其中的27个商品房（精品屋）卖给19个商户和2个回迁户，面积共计1603平方米，虽然购买方没有办理产权过户手续，但是双方已经履行了全额交款义务和房屋的占有，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，故徐州六建不享有该部分面积的建设工程价款优先受偿权，另有东北商场14个商品房（精品屋）已经卖给14个商户755.59平方米，该房屋已经办理了房屋所有权证。第三人安宪福取得的14687.32平方米房屋所有权系通过法院执行程序，经法院裁定取得的房屋所有权，虽然大庆市大同区人民法院已撤销（2004）同法执字第85号查封裁定和所有执行行为，但大庆市大同区人民法院没有执行回转，因东北商场所有房产或登记在他人名下或已被消费者购买，故本院对徐州六建主张建设工程价款优先受偿权，不予支持。经本院2009年第15次、第15次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第二百零四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　一、撤销本院（2007）松民二初字第7号民事判决；

　　二、撤销本院（2007）松民再初字第5号民事判决；

　　三、原审被告松原市东北商场有限责任公司在判决生效后一个月内给付原审徐州市第六建筑安装工程公司工程款本金1 390万元，其中800万元自2003年12月15日起按月利率二分五计付利息，590万元自2006年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；

　　四、原审被告松原市东北商场有限责任公司赔偿原审徐州市第六建筑安装工程公司损失300万元；

　　五、驳回原审徐州市第六建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

　　松原市东北商场有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费104 400元，再审案件受理费61 725元均由松原市东北商场有限责任公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

　　审  判  长   贾艳泽

　　审  判  员   焦鹏飞

　　代理审判员   邰伟莉

　　二○○九年五月十日

　　书  记  员   丛  峰