益阳市赫山贵人袜厂(以下简称贵人袜厂)与被上诉人益阳中驰建设工程有限公司(以下简称中驰公司)建设工程施工合同纠纷一案

   上诉人（原审被告、反诉原告)益阳市赫山贵人袜厂，住所地益阳市赫山区龙光桥镇龙岭工业园。

　　负责人易平男，系该厂负责人。

　　委托代理人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告)益阳中驰建设工程有限公司，住所地益阳市朝阳中路。

　　法定代表人陈德保，该公司总经理。

　　委托代理人陈尚书，该公司项目经理，代理权限为一般代理。

　　委托代理人徐汉高，益阳市长城法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

　　上诉人益阳市赫山贵人袜厂(以下简称贵人袜厂)与被上诉人益阳中驰建设工程有限公司(以下简称中驰公司)建设工程施工合同纠纷一案，贵人袜厂不服赫山区人民法院 （2008）益赫民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵人袜厂负责人易平男及其委托代理人潘子龙，中驰公司委托代理人徐汉高到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原审经审理查明，2006年6月16日，原告中驰公司与被告贵人袜厂签订工程名称为贵人袜厂厂房基建工程的建筑工程合同，合同约定：一、承包方式为采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的大包干形式，由原告中驰公司按现行验评标准进行承包施工。二、承包内容为按贵人袜厂提供的施工设计图纸内容。具体内容，从基槽开挖，基础、主体工程、外墙装饰涂料，室内地面素土上干铺砾石，垫层、隔潮层，180厚砼加水泥砂浆压光，墙面保温层不施工，做铝合金窗按普通标准制作安装，不安装中空玻璃，钢结构屋面按最优法，安全、稳定、简洁的施工方案通过设计院认可后施工。除水、电、暖通以外的全部土建工程，以及全部配套工程。三、施工准备为被告贵人袜厂负责建筑红线外的“三通一平”，负责道路维修，接通施工现场的临时用水，用电，做好红线内的平整，办理开工前应由被告贵人袜厂办理的一切施工手续，并提供建筑施工设计图纸肆份；中驰公司负责施工区域的临时设备设施，水、电管线的铺设、管理、使用和维修，变压器除外，费用自理并按时支付工程用水，用电费用。四、施工期限为120天，开工日期为本合同生效后，凭贵人袜厂和监理方的书面通知，中驰公司接到开工通知三日内，必须开工和提交开工报告，最后以监理工程师审查批准的开工日为准。五、工程造价为按承包内容单位造价定为每平方米480元，总造价按竣工实际建筑面积计算，而全部配套工程双方协商确定价格，并按实际发生的工程量进行结算。六、结算方式为根据设计图纸和中驰公司承包范围内的工程通过验收认可后，按实际发生的工程量按实结算，施工全过程所需的各种材料的涨、跌都不影响本合同规定的结算方式和结算单价；设计变更的增、减项目，工程造价按湖南省“99”定额直接工程费下浮5％进行结算，设计外的增加部分的工程双方商定价格，按实结算。七、付款方式为中驰公司完成合同承包范围内的全部工程施工任务后，提交全部工程竣工验收资料，正式结算文件，贵人袜厂接到结算文件后及时组织审查，汇同相关部门进行竣工验收，验收合格后于2006年1 2月31日前付给中驰公司工程款60万元，余款除保修金外，于2007年12月31日前一次付清，如贷款到位后立即付清全部工程款；保修金部分保修2年的工程留保修金3万元，保修5年的工程留保修金5万元，保修期满后，扣除中驰公司未按通知要求进行维修而发生的费用后全部付清；贵人袜厂支付中驰公司的全部款项，凭中驰公司法定委托代理人的正规税务收据支付，并拨付至中驰公司指定的帐号；如贵人袜厂在合同规定期内不能按时付清工程款，中驰公司有权处理贵人袜厂已竣工的厂房作为工程款，而且承担2007年年底后未付清的余款的同期银行利息并加3％的滞纳金。八、施工变更为贵人袜厂如需变更设计，必须由原设计单位提供正式设计变更通知，中驰公司才予以施工，未经设计方单位认可同意的变更，贵人袜厂不得强行要求中驰公司实行。九、竣工验收为工程具备竣工验收条件，中驰公司按国家有关规定必须提前15天向贵人袜厂、质监部门报送完整的竣工资料和竣工验收申请，贵人袜厂收到竣工验收申请后，15天内会同有关部门进行竣工验收；如工程未进行竣工验收，贵人袜厂要求提前进入使用或安装，需向中驰公司出具书面申请证明方可使用，如因贵人袜厂使用或安装原因使工程需要再进行修缮，所需费用由贵人袜厂承担；竣工日期为贵人袜厂竣工验收合格日期。十、违约责任：工程竣工验收不合格时，甲方不予支付工程款；延误合同工期因乙方原因，每延误一天，由乙方按1000元/天向甲方支付违约金。

　　根据双方签订的合同和施工设计图纸，原告中驰公司承包内容为贵人袜厂车间1号，包含车间1号明沟、散水工程。2006年7月13日，原告中驰公司获得施工许可，施工许可证记载“合同开工日期为2006年6月26日，合同竣工日期为2006年12月26日”。2006年12月15日，原告中驰公司向被告贵人袜厂递交要求被告贵人袜厂验收被告贵人袜厂车间1号施工验收申请报告。2007年6月18日被告贵人袜厂车间1号办理竣工验收手续，并在相关文件中再次明确被告贵人袜厂车间1号的开工日期为2006年6月26日，竣工验收日期为2007年6月18日。原告中驰公司在施工过程中为方便施工，在被告贵人袜厂厂区进行道路填渣。在诉讼过程中原告中驰公司与被告贵人袜厂就原告中驰公司的道路填渣费用达成共识，明确原告中驰公司填渣费用为10 470元(其中原告中驰公司付龙光桥村陈家公组5330元，付李跃辉介绍填渣人4800元，付曹某光340元)。经益阳方正咨询有限公司工程造价鉴定，被告贵人袜厂车间1号明沟工程造价为46 383元，散水工程造价为2418元，化粪池(不含土方)工程造价为5575元，化粪池土方工程造价为1010元。被告贵人袜厂明沟工程、散水工程和不含土方的化粪池工程为原告中驰公司施工，化粪池土方工程为被告贵人袜厂施工。2007年10月18日，原告中驰公司向被告贵人袜厂发出通知，铝合金玻璃门、办公楼木门、楼梯扶手、不锈钢防护窗等只能按当地实际市场价计算。经益阳方正工程咨询有限公司工程造价鉴定：楼地面找平、卫生间防水、办公楼木门、铝合金玻璃门、

　　铝合金防盗窗、楼梯栏杆、砼管排水管及土方等工程造价为   34 432元。上述工程为按原、被告双方所签订合同内容减少部分。在诉讼过程中，原、被告达成共识，被告贵人袜厂车间1号总面积为3516.5平方米，按双方所签合同单价每平方米480元计算，总造价为1 687 920元；原、被告就增加的锅炉基座工程造价达成协议，确定为1600元。

　　原审法院认为，原、被告签订的建筑工程合同系双方真实意思表示，内容合法，具有法律效力。从该合同名称贵人袜厂厂房基建工程、承包内容(含施工设计图纸)分析原告中驰公司承包施工的工程仅为被告贵人袜厂车间1号，不包括被告贵人袜厂围墙、厂内道路硬化、公共厕所、厂内下水道、门卫室等工程，原告中驰公司要求被告贵人袜厂提供的被告贵人袜厂锅炉房、临时车间和厂区围墙、厂区内路面硬化、门卫室与公共卫生间的承包施工合同，以证明被告贵人袜厂未履行双方签订的合同，将上述工程另行包给他人，造成利润损失，因双方合同并未约定将上述工程交原告中驰公司承包施工，故原告中驰公司要求被告贵人袜厂提供的上述证据与本案无关，对原告中驰公司要求被告贵人袜厂赔偿因自己未承包施工被告贵人袜厂围墙、厂内道路硬化、公共厕所、厂内下水道、门卫室等工程，造成利润损失的请求不予支持。即使如原告中驰公司所称被告贵人袜厂围墙、厂内道路硬化、公共厕所、厂内下水道、门卫室工程应由原告中驰公司承包施工，而被告贵人袜厂未将上述工程交原告中驰公司承包施工，造成原告中驰公司利润损失，也因原告中驰公司未提供相关证据证明利润损失数额，对原告中驰公司要求被告赔偿利润损失的请求也不予支持。根据原、被告合同承包内容，被告贵人袜厂车间1号施工设计图纸中，已标明明沟、散水工程，故明沟、散水工程价款应包涵在整个合同价款之中，故对原告中驰公司要求被告贵人袜厂在合同价款之外，按增加工程，另外支付明沟、散水工程价款的请求不予支持。原、被告所签合同中未载明因原告中驰公司为施工便利而进行的道路填渣费用由被告贵人袜厂支付，故对原告中驰公司要求被告贵人袜厂支付合同之外的道路填渣费用请求，不予支持。原、被告所签订的合同中没有约定被告贵人袜厂应在合同价款之外支付安全文明措施费，合同的价款应由合同缔约各方约定，故对原告中驰公司要求被告贵人袜厂在合同价款之外另行支付安全文明措施费的请求不予支持。原告中驰公司要求被告贵人袜厂支付代付报建费，因未提供相应报建费用的证据，不予支持。锅炉基座工程和化粪池(不含土方)工程属合同内容之外增加工程，双方已就锅炉基座工程价1600元达成协议，化粪池(不含土方)工程价款5575元已经工程造价鉴定，为增加工程价款，与原、被告双方达成共识的被告贵人袜厂车间1号工程合同价款1 687 920元同为被告贵人袜厂应付原告中驰公司款项，共计1 695 095元。原告中驰公司减少的合同内容之内楼地面找平、卫生间防水、办公楼木门、铝合金玻璃门、铝合金防盗窗、楼梯栏杆、砼管排水管及其土方等工程，经造价鉴定，上述减少工程的工程价款为34432元。两抵(贵人袜厂应付合同约定工程款、增加工程款与减少工程价款之差)，被告贵人袜厂仍应付原告中驰公司1 660 663元。原告中驰公司已确认，陈尚书275 000元借条、164 981元领条，2006年9月28日300 000元工程款收据，故确认上述借条、领条、收据明确的款项739 981元为被告贵人袜厂已付工程款。原告中驰公司委派案外人李跃辉持2006年12月5日开具的200 000元收据向被告贵人袜厂索款，被告贵人袜厂见据付款后，原告中驰公司以被告贵人袜厂未按合同约定向原告中驰公司指定帐户汇款，导致除自己应抵付李跃辉的60 000元认可为被告贵人袜厂所付自己工程款外，其余140 000元因李跃辉未交付给自己不认可为被告贵人袜厂所付自己工程款，因原告中驰公司开具收据给持据人李跃辉，应视为委托李跃辉收款，被告贵人袜厂见据付款给持据人理由正当，加之，原告中驰公司并未提供已向被告贵人袜厂提供指定银行帐号的证据，原告中驰公司在收款过程中又改变了收款方式，而且承认其中抵付给李跃辉的60 000元为被告贵人袜厂所付自己工程款，故对被告不承认其中的140 000元为被告贵人袜厂所付工程款的理由不予采信，认定被告贵人袜厂按原告中驰公司2006年12月5曰收据付款的200 000元为被告贵人袜厂的已付款。被告贵人袜厂认为自己交纳的税款25 000元是为原告中驰公司代为交纳，要求抵扣应付原告中驰公司的工程款25 000元，因所提供的完税证交款人不明，又无证据证明此税款因为原告中驰公司为被告贵人袜厂施工工程交纳，故对被告贵人袜厂的上述主张不予采纳。被告贵人袜厂在代原告中驰公司付款的647 969元凭证中，对曾焕然的付款，因陈尚书开具的证明“贵人袜厂沟盖板、干水管等请易老板结算”的语言含糊，应由谁承担支付义务不明，应付数目依据被告贵人袜厂又未提供证据证明，故对被告贵人袜厂认为向“曾焕然支付的款项应抵付原告中驰公司款项的意见不予采纳；对其余代付款凭证，因原告中驰公司委托付款关系明确、被告贵人袜厂付款数额明确，手续完备，故予以认定，确认被告贵人袜厂已代原告中驰公司付645 969元，应抵扣应付原告中驰公司工程款645 969元。综合上述各项被告贵人袜厂付款数目，可确认被告贵人袜厂已付原告中驰公司1 585 950元，未付款为74 713元。根据原、被告双方约定的付款期限，被告贵人袜厂已于2006年12月31日前向原告中驰公司支付600 000元[其中2 006年9月28日付款300 000元，2006年12月5日付款200 000元(有原告中驰公司开具的收据为证)，2006年11月18日付款35 000元，2006年11月 8日付款65 000元(有陈尚书借据为证)]，2007年l2月31日前付款985 950元，扣除保修金80 000元，被告贵人袜厂已全面履行付款义务，故对原告中驰公司要求被告贵人袜厂支付逾期付款违约金的诉讼请求，因没有事实根据，不予支持。根据我国税法的相关规定，作为建筑承包商的原告中驰公司应交纳建筑安装税，并向作为发包人的被告贵人袜厂交付税票。因此,本院对被告贵人袜厂要求原告中驰公司交付除500 000元外的建筑安装税务发票的诉讼请求，予以支持。根据原、被告双方合同约定和本案事实，原告中驰公司于2006年6月26日开工施工，应于2006年10月24日完成施工，但至2006年12月15日才提请被告贵人袜厂对被告贵人袜厂车间1号竣工验收，延期竣工已构成违约，被告贵人袜厂要求原告中驰公司支付其中37日的违约金37 000元(每日按1000元计算)，符合合同约定，予以支持。被告贵人袜厂提供的搬运协议，临时利用厂房协议，以证明被告贵人袜厂搬迁工厂租用厂房存在损失，因上述证据不涉及本案诉讼标的，因而与本案无关。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、由被告益阳市赫山贵人袜厂支付原告益阳中驰建设工程有限公司未付工程款74 713元；二、驳回原告益阳中驰建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、由原告益阳中驰建设工程有限公司向被告益阳市赫山贵人袜厂交付1 160 663元的建筑安装税票；四、由原告益阳中驰建设工程有限公司支付被告益阳市赫山贵人袜厂违约金37 000元。以上判决一、四项综合后，被告益阳市赫山贵人袜厂还应支付原告益阳中驰建设工程有限公司37 713元，于2012年6月18日前付清。

　　宣判后，贵人袜厂不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人代被上诉人交纳建安税25 000元，因证据不充分不予抵扣应付工程款属于认定事实错误。二、一审判决认定，上诉人付2660元给曾焕然因证据不充分而不予抵扣应付工程款属于认定事实错误。请求二审法院改判，将贵人袜厂已支付款项27 660元予以冲抵。

　　中驰公司辩称，上诉人不尊重客观事实，损害被上诉人的利益，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

　　为支持其上诉请求，贵人袜厂向本院提交了两份证据：1、赫山区地方税务局第五税务所票面金额为25 000元的完税证1份；2、益阳市赫山区地方税务局第五税务所出具的证明1份；以上两份证据证明贵人袜厂代为中驰公司项目经理陈尚书交纳贵人袜厂工程建安税款25 000元。被上诉人中驰公司质证认为，对证据的真实性无异议，但上诉人所提供的证据没在举证范围期限之内，且不能证明是代被上诉人交的税。本院认为该两份证据可与本案其它证据相互印证，所证事实客观实在，本院依法予以采信。

　　被上诉人在二审期间未提供新证据。

　　二审经审理查明，2007年3月28日，贵人袜厂代中驰公司项目经理陈尚书交纳贵人袜厂工程建安税款25 000元，完税凭证号码：（20061）湘地完电：№00632993。

　　二审查明的其它事实与原审查明的一致，本院依法予以确认。

　　本院认为，依据我国税法规定，建筑安装营业税的纳税主体为建筑安装施工企业，陈尚书是中驰公司在贵人袜厂施工工地的项目负责人，双方的施工款项也大多是由陈尚书负责收取，且贵人袜厂也不是建安税的纳税主体，故上诉人代陈尚书交纳的贵人袜厂工地25 000元建安税款应是代被上诉人中驰公司交纳，依法应从应付工程款中抵扣，上诉人要求该25 000元税款应在应付工程款中抵扣的上诉请求成立，本院依法予以支持。对上诉人要求将付给曾焕然的2660元沟盖板、干水管等工程款予以抵扣的上诉请求，因上诉人无充分证据证明，本院不予支持。

　　综上，原审审理程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销赫山区人民法院（2008）益赫民二初字第223号民事判决第一项，维持第二、三、四项；

　　二、由益阳市赫山贵人袜厂支付益阳中驰建设工程有限公司未付工程款49 713元（74 713－25 000元）；

　　三、益阳市赫山贵人袜厂将号码为（20061）湘地完电：№00632993的完税凭证交付益阳中驰建筑公司。

　　本判决第二项与原判决第四项相抵后，益阳市赫山贵人袜厂还应支付益阳中驰建设有限公司12 713元，于2012年6月18日以前付清。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费8143元，二审案件受理费500元，合计8643元，由益阳中驰建设工程有限公司负担7400元，益阳市赫山贵人袜厂负担1243元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　丁　　　贤

　　审　判　员　　徐　光　辉

　　代理审判员　　黄　和　平

　　二００九年四月一日

　　代理书记员　　彭　　　艳