原告四川路桥建设集团与被告巫山县交通开发公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

   原告四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地四川省成都市高兴区九兴大道12号，组织机构代码70915682—X。

　　法定代表人孙云，董事长。

　　委托代理人巫江（系特别授权），四川英冠律师事务所律师。

　　被告巫山县交通开发有限公司，住所地重庆市巫山县净坛一路74号，组织机构代码73659558—8。

　　法定代表人方健，董事长。

　　委托代理人袁堂斌（系特别授权），重庆宏愿律师事务所律师。

　　原告四川公路桥梁建设集团有限公司（以下称四川桥梁公司）与被告巫山县交通开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2008年3月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员尹文生独任审判，适用简易程序并于2008年4月14日公开开庭进行了审理，原告四川桥梁公司法定代表人的委托代理人巫江、被告巫山县交通开发有限公司法定代表人的委托代理人袁堂斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告四川桥梁公司诉称，被告巫山县交通开发有限公司于2004年初公开发布了巫山县大昌镇大宁河手扒岩大桥工程项目施工招标公告，我公司按照公告的要求报名参加竞标，为确保中标后能顺利履约，我公司特在编制投标文件时将自己与中国葛洲坝机械船舶有限公司（以下称葛洲坝机船公司）签订的《合作协议书》一份装订于投标文件中，该协议中约定一旦我公司中标，即将工程中钢桁加劲梁等钢结构的制作、运输、现场拼装等工程分包于葛洲坝机船公司完成，否则将承担违约责任。

　　该工程后经被告组织专家评选，确定由我公司中标。在工程开标及评标过程中，被告未对上述《合作协议书》提出异议，在被告发出中标通知后，被告按相关签约与我公司代表约谈时，还明确提出我公司在投标文件所列分包单位原则上不能变更。工程开工后，我公司按照被告要求上报了葛洲坝机船公司作为分包单位进场施工的申请文件，而被告却以该公司在巫山县长江大桥拖延供货、存在不良履约记录为由否决了其分包资格，经我公司再三请求后仍未获被告同意，我公司为顾全大局按照其要求重新确定了分包单位，并顺利完成了全部工程项目。但被告事后的否决行为，导致我公司无法履行与第三方的合同。我公司认为被告对于葛洲坝机船公司的否决发生在其接受我公司的投标条件后，其不具备否决第三方分包资格的权利，因此请求判令确认被告否决葛洲坝机船公司的分包资格系违约行为。

　　原告为证明其所主张的事实，在举证期限内向本院出示了下列证据：

　　1、巫山县交通开发有限公司给葛洲坝法院出具的情况说明。用于证实原告和葛洲坝机船公司签订的《合作协议书》是在投标文件中提交给业主的，原告中标后，被告否决了葛洲坝机船公司的分包资格，被告要求原告对分包单位重新组织招标。

　　2、原告与葛洲坝机船公司签订的《合作协议书》。用于证实该合作协议书是投标文件的组成部分，原告和葛洲坝机船公司合作的具体内容。

　　3、巫山县大昌镇大宁河手扒岩大桥施工合同澄清函。用于证实业主对承包人投标文件中提供的合作单位原则上不予更换，若需更换，其更换的单位资质、业绩、信誉必须不得低于投标文件书中的协作单位，而且应当得到业主的批准。被告否决葛洲坝机船公司，系被告违约。

　　被告巫山县交通开发有限公司辩称，1、我公司对原告选择分包单位的审查于法有据，且这一权利是得到了原告认可的。《合同法》第二百七十二条规定，工程承包人若需将所包工程的一部分进行分包须征得发包人同意，因此我公司对于原告提出申请确认的分包单位有权进行否决；我公司对大昌镇大宁河手扒岩大桥工程招标时，在评标细则中仅规定对原告的资质和业绩进行审查，不存在评标时应对工程分包合同进行审查的规定，我公司接受投标人的投标文件，并未包含其对分包单位的确认；原告与葛洲坝机船公司签订的《合作协议书》约定我公司对于分包合同的审查权应在中标后进行，也不是原告同我公司签订合同的内容，而且该合同的效力待定，对于合同当事双方无明确约束力，其效力更无法及于我公司。2、我公司在澄清函中指出分包单位原则上应委托承包人投标文件协作单位完成，若需更换，其资质、业绩和信誉必须不得低于投标书中的协作单位，且应得到业主批准后方能实施。该内容的约定并未排除我公司对于投标文件中所列协作单位的否决权，同时，投标书中协作单位是可以更换的，只是对更换后的对象有一定条件限制，对于更换后的协作单位，我公司仅有批准权而无指定权。3、原告在投标书中所报送的协作单位确实有不良履约记录，我公司对于投标书所报协作单位的否决，是出自对国家重点建设项目负责的职责要求，同时从客观上也起到了对原告利益的保护。

　　综上所述，原告附于投标书中的《合作协议书》系效力待定的合同，并不是原告同我公司工程建设施工合同的组成部分，我公司对于分包单位的否决是行使《合同法》所赋予的权利，同时也是出于对国家重点建设项目负责的职责要求。故此，我公司不存在违约，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　被告为证明其所主张的事实，在举证期限内向本院出示了下列证据：

　　1、巫山县大昌镇大宁河手扒岩大桥工程评标细则。用于证实原告与葛洲坝机船公司的协作协议业主只作符合性审查，而不作实质性审查，也并非是招投标中对投标人的审查项目。

　　2、中标通知书。用于证实中标主体是四川桥梁公司，葛洲坝机船公司不是中标单位，业主与葛洲坝机船公司没有直接联系。

　　3、巫山县长江大桥监理公司的工作总结，巫山县长江大桥监理公司铁二院的证明，武昌造船厂的报告及铁二院咨询监理公司的批复。用于证实葛洲坝机船公司在履行巫山县长江大桥扣塔钢管拼装工程时履约情况差，延误工期四十多天，被告否决葛洲坝机船公司在大昌镇大宁河手扒岩大桥中分包工程是有依据的，而且是正当的。

　　经过庭审质证，结合双方当事人发表的质证意见，本院作如下认证：

　　1、 被告认为原告出示的第一组证据的内容和形式都是真实的，只是印章是被告改制前的名称，对所要证明的内容也没有异议。本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，能证明原告所要证明的事实，本院予以确认。

　　2、被告认为原告出示的第二组证据是在投标文件中体现的，印章是复印的，接受投标的主体是原告，业主对投标单位的要求只作符合性审查，而不作实质性审查。合作协议第三条、第六条设定了被告享有否决权，该合作协议是否真实因未提供原件，对其真实性有异议。本院认为，原告无法提供《合作协议书》的原件，不能证实该协议书与原件是否一致，故对该证据的来源是否合法，内容是否与原件一致无法得到证实，对该证据的内容及所要证明的事实本院均不予确认。

　　3、被告认为原告出示的第三组证据内容真实，但不能证明原告所要证明的事实，业主方并未违约，业主方有权否决分包单位。本院认为该证据来源合法，内容客观真实，但仅用此证据证实被告违约不充分，不能证实原告所要证明的事实。

　　4、原告对被告出示的第一组证据的真实性及所要证明的事实均无异议，但澄清函又改变了评标细则的具体内容。本院认为该证据真实、合法，能够证实被告所要证明的事实，在本案中予以确认。

　　5、原告对被告出示的第二组证据的真实性不否认，认为在投标文件中已经报送了合作协议书，合作协议书应当得到业主的确认。本院认为中标通知书真实、合法，能够证明被告所要证明的事实，本院予以确认。原告与葛洲坝机船公司的协议不是投标文件的必需内容，在招投标过程中葛洲坝机船公司与被告没有直接的关系，葛洲坝机船公司是否成为该工程的分包单位应当在原告中标后经过相关程序批准方能确定，所以原告认为合作协议书应当得到被告确认的质证意见本院不予采纳。

　　6、原告对被告出示的第三组证据的真实性及证据内容均无异议，对被告所要证明的事实也无异议，认为被告因何种原因否决分包单位，都是对原、被告承包合同的违约，被告不应该否决。本院认为该组证据来源合法、内容客观真实，相互间具有关联性，能够证明被告所要证明的事实，原告的质证意见本院不予采纳，对该组证据本院予以确认。

　　本案在审理过程中，经过原、被告的陈述、举证、质证，结合本院认证，确认如下事实：2004年3月，巫山县在大昌镇大宁河修建手扒岩大桥，被告巫山县交通开发有限公司作为业主对该大桥的修建进行公开招标，原告四川桥梁公司对该工程施工进行投标。被告要求投标单位在工程量清单中对钢桁加劲梁制作安装进行报价，原告四川桥梁公司在报价的同时附交了一份与葛洲坝机船公司签订的《合作协议书》（该协议书系复印件），该协议约定原告中标后将工程中的钢桁加劲梁等结构的制作、运输、现场拼装、涂装等工程内容分包于葛洲坝机船公司，同时在该协议书中约定若未中标，或中标后分包单位遭到业主的否决，或分包单位因价格原因不愿参与施工，则本协议自动失效。2004年4月，巫山县大昌镇大宁河手扒岩大桥工程由原告四川桥梁公司中标，并与被告巫山县交通开发有限公司签订了合同协议书。工程开工后，原告按照被告的要求上报了葛洲坝机船公司作为分包单位进场施工的文件，由于葛洲坝机船公司在巫山县长江大桥建设工程进行扣塔钢结构的制作安装过程中因迟延交货等违约导致工期延误，被告以此为由否决了葛洲坝机船公司的分包资格，后原告按照被告的要求重新确定了分包单位，并顺利完成了全部工程。

　　本院认为，原告在投标巫山县大昌镇大宁河手扒岩大桥工程时将与葛洲坝机船公司签订的合作协议书附于投标文件中，被告巫山县交通开发有限公司在审查投标人资格时并不需要对葛洲坝机船公司是否作为分包单位进行实质性审查，而且原告与葛洲坝机船公司签订的协议书是一份效力待定的协议，双方也明确约定一旦被业主否决，协议自动失效。按照《中华人民共和国合同法》的规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己的部分工作交由第三人完成”，因此原告若将大昌镇大宁河手扒岩工程进行分包，必须经业主即本案被告同意后方可实施，被告是否同意第三人分包工程既是原告与葛洲坝机船公司在协议书中约定赋予的被告的权利，又是法律赋予被告的权利，。由于葛洲坝机船公司在巫山县长江大桥工程建设中曾进行扣塔钢结构的制作安装，该公司在履约过程中因延迟交货等导致了工期延误，所以被告认为葛洲坝机船公司的履约信誉度低，因而否决了原告的送审意见，要求其另外寻求协作单位，被告的作法完全是在法律规定的权限范围内行使的，也是对国家工程建设高度负责的表现，所以被告否决葛洲坝机船公司在巫山县大昌镇大宁河手扒岩工程中的分包资格并不存在违约。原告认为被告否决葛洲坝机船公司作为分包单位系违约行为，既无事实根据，也无法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，判决如下：

　　驳回原告四川公路桥梁建设集团有限公司要求确认被告巫山县交通开发有限公司否决中国葛洲坝机械船舶有限公司的分包资格系违约行为的诉讼请求。

　　本案案件受理费400元，依法减半收取200元，由原告四川公路桥梁建设集团有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

　　审  判  员 尹文生

　　二〇〇八年四月十五日

　　书  记  员 刘庆红