河南广汇房地产开发有限公司与被申请人河南省信阳建筑基础工程公司建设工程承包合同工程款及工程质量纠纷一案

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)河南广汇房地产开发有限公司。住所地:郑州市黄河路5号附2号。    

法定代表人马志刚，该公司董事长。

委托代理人李喆，河南世纪通律师事务所律师。

委托代理人李韬，河南世纪通律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)河南省信阳建

筑基础工程公司。住所地:信阳市东方红大道527号。

法定代表人贺华，该公司经理。

委托代理人侯世伟，该公司副经理。

委托代理人张雁群，河南正方圆律师事务所律师。

申请再审人河南广汇房地产开发有限公司(以下简称广汇公司)与被申请人河南省信阳建筑基础工程公司(以下简称信阳公司)建设工程承包合同工程款及工程质量纠纷一案，郑州市中级人民法院于2001年1月16日作出(1999)郑经初字第831号民事判决。广汇公司不服，向本院提起上诉，本院于2001年7月27日作出(2001)豫经终字第158号民事裁定，将本案发回郑州市中级人民法院重审。郑州市中级人民法院于2003年4月10日作出(2001)郑经初字第363号民事判决。信阳公司、广汇公司均不服，向本院提起上诉。本院于2006年11月29日作出（2003）豫法民一终字第199号民事判决，该判决已经发生法律效力。广汇公司不服，于2007年1月15日向本院申请再审，本院于2007年10月8日作出（2007）豫法立民字第401号民事裁定，裁定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2008年3月27日公开开庭审理了本案，广汇公司的委托代理人李喆、李韬，信阳公司的委托代理人侯世伟、张雁群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

信阳公司一审诉称：（一）信阳公司依约履行合同。信阳公司与广汇公司于1997年3月25日签订了一份《河南省成人医学教育中心基坑支护合同》，工程范围与内容包括“钻孔桩和预应力锚杆联合护坡，深层搅拌喷浆或高压旋喷桩基坑壁止水，泥浆外运、基坑内降水等”，造价一次性包死，不作调整，总造价为238万元。信阳公司于同年4月上旬进场施工，共完成钻孔灌注桩187根，砼灌注量1663.09m3 （原设计187根，砼灌注量1426.9 m3）；深层搅拌桩2529根，计27638 m3(原设计2113根，计26359.5 m3)，以及泥浆外运、挖土方等工作。以上均经广汇公司现场检查验收合格。（二）广汇公司单方无理撕毁合同。信阳公司在施工过程中，由于广汇公司资金不到位，造成工期迟延，经双方于1997年8月1日共同协商，重新约定施工进度，变更施工任务。信阳公司按照约定如期完成前述施工任务。广汇公司不仅不如期支付工程款，反而于1997年9月5日派保安人员强行让信阳公司停工，并限期撤离施工现场。由上，锚杆、基坑降水等工程内容未进行施工。（三）广汇公司长期拒绝与信阳公司结算，拒绝支付逾期支付的工程款。信阳公司经多次向广汇公司催要工程款，广汇公司于1997年12月24日付款5000元。信阳公司向广汇公司送达了1998年9月28日编制的郑州市建设工程决算书工程造价为2907523.44元。信阳公司在施工期间，广汇公司自1997年4月至1997年8月20日止先后向信阳公司支付工程款1213881.60元，至今尚欠信阳公司工程款1773641.80元未付。故请求判令广汇公司支付信阳公司工程款1773641.80元及其违约金，诉讼费用及相关的一切费用由广汇公司承担。

广汇公司一审答辩并反诉称：（一）信阳公司单方终止合同。1997年3月25日，以广汇公司为发包方，信阳公司为承包方共同签订了一份《河南成人医学教育中心基坑支护合同》。合同约定：由信阳公司单独完成设计、施工等一切与基坑支护有关的工程及工作，包工包料，一次性包死，不作调整，工程总造价238万元，工期为自开工之日起五十个日历日，付款方式依工程进度分段偿付，信阳公司保证工程质量符合国家标准，保证基坑周围建筑物、道路、市政工程等安全稳定不受损坏。合同签订后，广汇公司依约支付前期款项，工程开工后，信阳公司由于管理混乱及技术力量薄弱，经常窝工、停工，造成工期拖延。1997年8月1日，信阳公司建议广汇公司找人分包原属信阳公司合同义务的锁口梁工程。1997年8月下旬，信阳公司完成部分工程后，已完工程所用设备长期占据施工现场，造成他人分包的锁口梁工程无法开工。广汇公司多次通知信阳公司予以清场，无奈广汇公司只得采取强行措施进行清场，以保证后续工程顺利进行，并告知信阳公司随后及时入场继续履行其应承担的其他合同义务。（二）由于信阳公司的毁约及工程质量的缺陷使广汇公司遭受重大经济损失。合同约定的总价款是238万元，信阳公司只完成部分工程量，广汇公司已支付款项121万余元。由于信阳公司的毁约，广汇公司不得不找人另行设计，另行施工剩余工程，由此花费巨额资金。由于信阳公司施工质量的严重缺陷，造成工地邻近的道路塌陷、楼房倾斜，广汇公司被迫采取补救措施，耗资巨大。修复完善需花费45万余元。上述合计270余万元的各项费用及赔款，均系信阳公司毁约及质量不合格所造成的直接经济损失。鉴于上述事由，请求：（1）依法驳回信阳公司在本诉中的诉讼请求；（2）判令信阳公司向广汇公司支付违约金202300元；（3）判令信阳公司赔偿广汇公司经济损失2704174.40元；（4）判令信阳公司承担本案的全部诉讼费用。

反诉被告信阳公司一审时答辩称：（一）广汇公司是在信阳公司催要工程款两年多不付，信阳公司出于无奈提起诉讼的情况下提起反诉的，广汇公司在反诉中根本不提信阳公司按合同已完成的工程内容及价款，而请求依法判决驳回信阳公司在本诉中的诉讼请求，是毫无事实根据和法律依据的。（二）广汇公司诉称的“工程质量缺陷”，从前述多项工程完工（反诉状称97年8月下旬）两年多以来，广汇公司从未以书面、电报、电传等形式通知信阳公司，或组织任何形式的有信阳公司在场的检查验收。相反，信阳公司在现场完成的全部工程，都有广汇公司当时签字认可的证据。由此，信阳公司施工的工程质量没有问题。（三）广汇公司称信阳公司拖延工期是与事实不符的，并以此索要违约金，不能成立。（四）广汇公司强行驱逐信阳公司，这是铁的事实，广汇公司亦称“采取强行措施”。正在施工的人被广汇公司强行赶走，还诉称被赶人“毁约”不施工，这显然不合逻辑。综上所述，广汇公司的反诉请求与事实不符，于法无据，请求依法驳回广汇公司的反诉请求，支持信阳公司的本诉请求。

郑州市中级人民法院一审经审理查明：1997年3月25日，信阳公司与广汇公司签订河南省成人医学教育中心基坑支护合同一份，该合同约定的主要内容为，工程名称：河南省成人医学教育中心(下称教育中心)基坑支护工程；工程范围与内容：信阳公司对教育中心进行基坑支护的施工设计的全部内容均为此工程内容，包括钻孔桩和预应力锚杆联合护坡、深层搅拌喷桩基坑壁止水、泥浆外运、基坑内降水等一切与基坑支护有关的工程及工作，以上工作应确保广汇公司主体工程±0．000以下正常施工；工程造价：一次性包死，不作调整，总造价为238万元整；承包方式：信阳公司以包工包料方式承包本工程，并独自承担本工程的施工，不得分包和转包，隐蔽工程的清除工作由信阳公司负责，该工程的工程量计算及造价确定按《房屋修缮工程预算定额》执行；工期：自合同生效之日起，信阳公司应在七日内进场开工，自开工之日起全部护坡及止水工程工期为50个日历日(降水时间应保证广汇公司的主体工程±0．000以下施工完成)，如遇人力不可抗拒等或广汇公司付款不及时等因素的影响，经广汇公司代表签字认可后顺延，由于信阳公司原因造成的工期延误，每延期一天罚工程总造价的1‰；若广汇公司付款不及时，每天亦罚1‰；工程质量：工程质量严格按照有关施工规范和国家工程验收标准执行，保证基坑周围建筑物、道路、市政工程等安全稳定不受损坏，保持原有状态，并应满足主体地下室的施工对基坑的要求，即保证基坑内不塌方和降水效果，保证地下室正常施工；并约定了工程款的结算和支付方式，双方责任以及合同变更与解除等。同日，双方又签订了教育中心基坑支护合同关于挖土方工程的补充合同，该补充合同约定，因工地表层杂土影响护坡打椿，决定清理，总造价为7万元整，竣工后不再决算；挖方完成后，若因土质问题再影响护坡施工，由信阳公司自行处理等。该合同及补充合同签订后，信阳公司于同年4月上旬进场施工。1997年6月2日，信阳公司向广汇公司出具保证书称：我方保证于6月底完成广汇大厦基坑支护工程的钻孔桩、止水帷幕桩、重力式挡土墙及90％的联系梁，若完不成，每延迟一天，按双方所签订支护合同总额的1‰处罚。同年7月5日，信阳公司向广汇公司出具河南广汇大厦基坑支护施工进度计划：整个工程在7月20日前可全部完工(资金到位为前提)。同年8月1日，双方又召开协调会议，会议决议的主要内容为：信阳公司应在8月18日前完成注浆和搅拌，每延误一天愿受罚5000元，8月25日前完成钻孔桩，每延误一天愿受罚5000元，开工之时自工地送电之时起，施工过程中遇特殊事件，凭广汇公司管理人员签字顺延工期；8月1日下午广汇公司向信阳公司支付工程款5万元，待钻孔桩进行到第六根时，另付工程款5万元；信阳公司建议锁口梁由广汇公司找人施工，质量由信阳公司监督，可作为信阳公司的一个分包工程等。1997年8月20日，信阳公司又向广汇公司出具保证书：为了加快最后一点工程的施工进度，在贵公司保证及时付款的前提下，我公司保证承诺：(一)付款方式：(1)深层搅拌桩机已到位，请拨款3万元；(2)深层搅拌桩施工一半，拨款1万元；(3)深层搅拌桩施工结束，拨款1万元。(二)工期：在3万元到帐的前提下，及中间拨款及时，我公司在开钻之日起5日内完成全部施工任务等。 1997年8月28日，信阳公司再次向广汇公司出具保证书，其主要内容为：深层搅拌设备及钻孔桩设备于8月30日开始逐步撤走，深层搅拌设备于9月2日撤场，从吊装到清场(全部大、小设备)运走，预计9月6日前全部退场，另外，确保不影响下一步施工，否则，承担一切产生的责任及经济损失等。1997年9月3日，广汇公司通知信阳公司，其主要内容为：我方要求你方必须按照你方于97年8月28日提交的保证书中的时间即97年9月6日前退场完毕，然后立即商议下一步锚杆工程的问题，否则，我方将采取一切必要的措施进行清场，并依法追究违约责任，由此而造成的一切责任及损失由你方承担等。 1997年9月5日，广汇公司采取强行措施进行清场，信阳公司全部撤离施工现场。1997年9月23日，双方就教育中心工地工作量统计汇总为：(一)钻孔灌注桩，总计完成钻孔桩187根，其中Ф800mm桩174根，Ф1000mm桩13根，桩长分别为12.5m、20m，实际砼灌注量为1663.09m3;(二)深层搅拌桩(止水帷幕及重力墙)，总计完成2529根，累计钻进深度(有效搅拌桩长)为27638.5m。施工期间，广汇公司共支付信阳公司121.388万元(含材料款514719.37元)。信阳公司为追回尚欠的工程款，于1999年7月31日向法院提起诉讼。广汇公司于1999年10月10日对信阳公司所施工的质量问题提起反诉。

    另查明，广汇公司从1997年9月23日就信阳公司施工的工

作量进行汇总统计起，至提起反诉之日，未就该工程的工程质量、逾期交工等问题通知信阳公司。

    在审理期间，郑州市中级人民法院曾委托郑州市建设工程造价管理办公室(以下简称造价办)对信阳公司已完工的工程造价进行鉴定，该造价办的鉴定结论为：该工程造价为1702007.24元(已扣除材料款514719.37元)。鉴定结论作出后，双方当事人已经质证认可。在施工期间，广汇公司已向信阳公司支付工程款699160.63元。据造价办的结论，广汇公司尚欠工程款1002846.61元。 广汇公司于休庭后向郑州市中级人民法院提出申请，请求委托权威部门对信阳公司施工的工程质量进行鉴定，郑州市中级人民法院组织双方当事人分别于2001年10月30日、31日两次到现场勘验，因该工程属地下隐蔽工程，专业性较强，质量问题无法定论。据广汇公司鉴定申请，经征询双方当事人意见后，郑州市中级人民法院于2001年11月14日委托黄委会基本建设工程质量检测中心(以下简称质检中心)对双方当事人所圈定的施工范围的质量进行鉴定。 质检中心于2001年12月10日作出黄质检(桩)字第20010029号《深层搅拌桩检测报告》(以下简称检测报告)，该检测报告的鉴定结论为：(1)从桩的水平位置上看，与设计图纸相比，整体偏位，设计要求临基坑边缘的桩中心离楼边墙中心线为9.8m，实际桩位此距离最长为8.67m，最短为7.96m，从局部看多数格栅没有完整连接，桩体之间距离设计要求是重叠100mm，而实际上部分桩已分离，严重错位，造成重力挡土墙整体不好；(2)从桩垂直位置上看，设计要求桩顶标高为-1.5m，目前只有-0.35——-0.68m，桩顶的深度不够；(3)从桩数量上讲，在所检测区域内按设计应在桩数192根，而实际只有169根，在东侧局部范围内明显缺桩；(4)从取芯的结果看，9号、11号、42号桩长较短，与设计要求7．0m相差较大，其他几根桩长与设计要求相差不大，有两根超过此设计要求，取芯样品除部分桩体的局部段位搅拌质量不好，水泥含量不够，水泥土质量较差外，其他的水泥土相对比较均匀，质量较好。检测中心上述鉴定送达并经双方当事人质证后，双方当事人对鉴定结论均予以认可。

    2002年3月18日，广汇公司又向郑州市中级人民法院提出申请，请求对信阳公司承建工程存在质量问题的不合格工程造价进行鉴定，郑州市中级人民法院经征询双方当事人意见后，于2002年3月18日委托河南精诚联合会计师事务所(以下简称会计所)进行鉴定。在会计所鉴定期间，广汇公司又于2002年5月28日再次向郑州市中级人民法院提出申请，请求对信阳公司所完成的存在质量问题部分的工程采取补救措施的费用进行鉴定，郑州市中级人民法院于2002年7月26日将此范围一并委托会计所进行鉴定。会计所于2003年3月12日作出精诚建审字(2003)第035号《对河南成人医学教育中心基坑支护不合格及补救费用工程造价的鉴定报告》(以下简称鉴定报告)，该鉴定报告的鉴定结论为：(1)质量不合格部分的工程造价为0元;(2)质量不合格部分工程的补救措施费用为1018720.66元。并特别说明：质量不合格部分的补救措施费用系根据广汇公司提供的设计、施工、监理等资料计算，未经开挖检验；其真实性由资料提供方负责,由此造成的法律责任由资料提供方承担。会计所的鉴定报告送达并质证后，广汇公司表示认可，信阳公司以不符合鉴定程序、重复鉴定、超权限、超时空鉴定等为由，认为该鉴定结论不能采用。

    郑州市中级人民法院一审认为，信阳公司与广汇公司签订的教育中心基坑支护合同及补充合同，系双方当事人真实意思表示，除工期延误及付款不及时每日罚款1‰不符合有关法律规定，为无效条款外，其余内容均符合相关法律、法规之规定，为有效合同。双方均应严格依据合同约定全面履行各自的义务。造价办作出的对该工程造价的鉴定结论及质检中心作出的对该工程的部分质量问题的鉴定结论均已经过双方当事人质证认可，应予认定。会计所对于因信阳公司所施工的部分不合格工程的造价及采取补救措施费用的鉴定结论，质证后，虽然信阳公司对该鉴定结论提出了不可采信的事由，但该鉴定自法院委托至正式鉴定结论作出，均严格依法定程序进行，对会计所所作出的鉴定结论应予认定。据造价办的鉴定结论及广汇公司付款凭据，广汇公司未依约向信阳公司支付工程款，系违约行为，应承担违约责任，信阳公司请求广汇公司支付尚欠部分工程款及违约金的理由成立，予以支持，但其他部分因缺乏证据支持，不予采信。本案工程系地下隐蔽工程，就该工程的性质而言，工程从交付到发现质量问题往往有一个过程，据我国《民法通则》有关诉讼时效的规定，当事人自知道或者应当知道其权利受到侵害时计算，广汇公司虽然在1997年9月23日汇总工作量时未提出工程质量问题，但由于该地下隐蔽工程的特殊性，故广汇公司的反诉未超过诉讼时效。据质检中心作出的鉴定结论，信阳公司所完成的部分工程的确存在有质量问题，且经会计所进行鉴定，对质量不合格部分采取补救措施的费用为1018720.66元。据此，广汇公司要求信阳公司赔偿经济损失的部分反诉请求成立，予以支持，其他反诉请求因缺乏证据佐证，不予支持。一审判决：1、广汇公司于判决生效之日起十日内向信阳公司支付工程款1002846．61元及逾期付款的违约金(违约金计算方法:自1997年10月1日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付)，逾期履行,加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、驳回信阳公司的其他诉讼请求；  3、信阳公司于判决生效之日起十日内向广汇公司支付因部分不合格工程补救措施费用1018720.66元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息;四、驳回广汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18878元，信阳公司负担7551.20元，广汇公司负担11326.80元；反诉案件受理费24542.37元，广汇公司负担17179.66元，信阳公司负担7362.71元。三次鉴定费用共计105000元，信阳公司与广汇公司各负担52500元。

    信阳公司不服一审判决，向本院上诉称，1、广汇公司的反诉已超过诉讼时效；2、原判超出广汇公司的反诉请求，违背了审理

案件不告不理的原则，越权判决；3、精诚会计师事务所的鉴定不

具有法律效力。信阳公司不同意作此鉴定；该会计师事务所在原

审法院委托鉴定时，不具有建设工程造价司法鉴定资格；补救措

施费用系依据广汇公司单方提供的数据作出；有质量问题部分工

程的造价在郑州市造价办对工程造价的鉴定中已扣除，该鉴定仍

对此部分造价鉴定属重复鉴定。请求本院撤销原判，驳回广汇公

司的反诉请求。  

本院二审经审理查明：一、广汇公司在原审法院委托对信阳公司施工的工程质量进行鉴定前后，自行委托泰山岩土公司对一号坡道支护工程进行了补救加固施工。二、本院审理中，双方当事人均要求在二审中委托鉴定部门就本案工程存在质量问题部分工程，在原设计方案质量要求基础上，在科学合理的范围内，进行补救方案的鉴定，以及针对补救方案进行工程造价鉴定。 2004年4月5日，本案转本院司法技术鉴定处对外委托鉴定。2004年8月18日，郑州大学综合设计研究院对本案一号坡道支护补救方案作出《建筑工程质量司法鉴定报告》。鉴定结论为：1、(一号坡道支护)原设计方案不满足规范要求，需进行加固设计。2、补救加固方案满足规范设计要求。3、加固方案在取消旋喷桩水泥土墙内侧的两排桩内插筋及中间三排桩插筋和墙外侧的一排桩后，或者保持桩数不变取消桩内全部插筋后均能满足设计规范要求，反映出加固方案合理性的不足。该鉴定建议：考虑加固方案的性质，建议保持加固方案中桩数量，取消桩内全部插筋的方案确定为合理方案。信阳公司对鉴定无异议。广汇公司提出采取补救加固措施是在紧急情况下作出的，没有进行更多的合理性考虑。鉴定单位对广汇公司的陈述答复是，从技术标准讲，不允许插钢筋。

此后，双方当事人均要求由该鉴定单位进一步对补救方案进行工程造价鉴定。

2005年4月20日，河南安泰建筑工程质量司法鉴定所(原郑州大学综合设计研究院、下称鉴定单位)对已鉴定的合理的加固方案进行工程造价鉴定，作出豫安泰建司鉴所【2005】建造鉴字第01号《建筑工程质量司法鉴定报告》。鉴定结论为：1、根据郑州大学综合设计研究院2004年8月18日出具的建筑工程质量司法鉴定报告鉴定结论中第一种加固方案，高压旋喷桩费用662624．26元。2、根据郑州大学综合设计研究院2004年8月18日出具的建筑工程质量司法鉴定报告鉴定结论中第二种加固方案，高压旋喷桩费用749698.66元。3、原河南精诚联合会计师事务所鉴定报告中1#车道施工降水费用242190元不应列入加固补救费用。信阳公司对鉴定无异议。广汇公司对鉴定确认的施工降水费用242190元不应列入加固补救费用的结论提出异议，并在质证后提出书面异议。2006年6月12日，鉴定单位出具《关于河南广汇房地产开发有限公司基坑加固降水费用的补充说明》，内容为：降水费用分为三个阶段。第三阶段费用19000元，须由信阳公司承担。第一、二阶段费用232400元，由法院根据实际情况，判定双方各应承担的数额。对该补充说明，信阳公司无异议。广汇公司对各阶段造价无异议，但认为三个阶段降水费用均应由信阳公司承担。

    二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致。

    针对本案争议焦点问题，本院二审分别评判如下：    1、关于反诉是否已超过诉讼时效问题。 信阳公司上诉主张在1997年9月23日，双方对工作量的统计应视同是对总的已完工程的验收的证据，广汇公司在强行将信阳公司逐出场外后，使后续工作无法正常进行，至1999年10月10日提起反诉前，未就该工程的工程质量、逾期交工等问题通知信阳公司。因此，广汇公司的反诉已超过二年的诉讼时效期间。人民法院应驳回广汇公司的反诉请求。

    本院二审认为，信阳公司作为本案涉及工程的设计及施工承包人，负有按合同约定和法律规定保证工程质量的义务。在双方未对工程验收，广汇公司因工程质量问题提起反诉，且已经经过鉴定确认工程存在质量问题的情况下，信阳公司上诉主张双方对工程量的统计即是对已完工程的验收没有事实依据和法律依据，主张广汇公司反诉的诉讼时效应从对工程量的统计之日起算缺乏法律依据，对此上诉主张，本院不予支持。广汇公司的反诉未超过诉讼时效期间。

    2、关于工程款应怎样计算问题。

    广汇公司上诉主张双方签订合同已约定工程造价一次性包死，因此法院判决时应依据双方对造价的约定，按照信阳公司实际完成的工程量与合同约定的工程总量的比例进行折算，原审对工程造价鉴定重新计算，违反法律规定。

    本院二审认为，对于工程款怎样计算的问题，在1999年10月12日原审法院庭审中，在双方当事人均不认可对方计算的工程价款数额，信阳公司主张工程价款按其计算数额为准，广汇公司主张对工程价款进行调解的情况下，原审法院决定对工程造价进行鉴定，符合民事诉讼法第七十二条规定，广汇公司也并未提出不同意鉴定的意见。至本案再次进行一审时，广汇公司在原审法院庭审中，对该鉴定的异议只是认为取费标准不合法。广汇公司在已经认可该鉴定对工程造价计算方法的情况下，又上诉主张应按信阳公司实际完成的工程量与合同约定的工程总量的比例折算计算工程价款的计算方法，理由不成立，本院不予支持。本案中信阳公司施工的工程价款为郑州市建设工程造价管理办公室鉴定确认的数额1702007.24元(已扣除材料款)。广汇公司已支付工程款699160.63元，广汇公司尚欠工程款1002846.61元。

    3、关于精诚会计师事务所所作鉴定能否作为本案有效证据使用问题。

    本院二审认为，因精诚会计师事务所所作鉴定，是在未对广汇公司自行对出现质量问题的一号坡道支护工程进行补救加固的措施是否合理进行确认的情况下，仅对广汇公司的单方补救施工行为支出的费用进行的鉴定，且原审法院委托鉴定时，该鉴定单位司法鉴定资格存在瑕疵。故该鉴定不能作为广汇公司主张信阳公司承担一号坡道支护工程质量责任的有效证据使用。

    在本院审理期间，双方当事人均要求在此次审理中委托鉴定

部门就本案工程存在质量问题部分工程即一号坡道支护工程，在

原设计方案质量要求基础上，在科学合理的范围内，进行补救方

案的鉴定，以及针对补救方案进行工程造价鉴定。对于鉴定单位对一号坡道支护补救方案所作的鉴定，双方当事人已经认可，并主张由该鉴定单位进一步对补救方案进行工程造价鉴定。在鉴定单位对补救方案作出工程造价鉴定及补充说明后，双方当事人对鉴定数额无异议，故应以鉴定单位的鉴定结论，作为本案确定广汇公司对出现质量问题的一号坡道支护工程进行补救加固合理费用支出的依据。

造价鉴定中对降水费用虽分为三个阶段，但三个阶段合计时间为自本案涉及的基坑支护结构发生质量问题开始至广汇公司完成补救加固施工期间，此期间降水费用发生的原因是信阳公司施工质量存在问题所致，故该三个阶段降水费用251400元均应由信阳公司承担。    

    广汇公司对本案质量不合格部分工程采取的补救措施费用，按照补救方案鉴定中双方当事人无争议的桩数不变，取消全部插筋的合理方案，经鉴定应为749698．66元+251400元＝1001098．66元。

    4、关于原审判决反诉部分是否超过诉讼请求，是否漏判问题。

    信阳公司上诉主张在广汇公司反诉时未将一号坡道费用计算在反诉赔偿的范围内，且只主张一号坡道修复费用是45万元，而

原审判决支持此部分101万元补救费用，属越权判决，超过广汇公司的诉讼请求。

    本院二审认为，从广汇公司的反诉状中表明，广汇公司在就本案工程质量问题提起反诉中，已说明一号坡道修复完善费用需45万元，且该项费用包含在270万元因质量问题造成的损失中。信阳公司称广汇公司未就该一号坡道损失提起诉讼，没有事实依据。广汇公司虽在反诉中对一号坡道修复完善费用只主张45万元，该费用经过一、二审两次鉴定均超过45万元；信阳公司在本院二审中亦明确要求在二审中对一号坡道的补救措施设计及相关费用进行鉴定。故对一号坡道超出45万元的损失部分不宜再按由广汇公司增加诉讼请求的程序处理，本院应直接审理。对信阳公司的此项上诉主张，本院不予支持。广汇公司上诉主张原审判决只对不合格工程的补救费用作出认定，对化学灌浆、基坑加固设计费、基坑重新加固费、被损楼房加固费、为职工医学院租用教室费用、经三路路面塌陷赔偿费等损失未予认定，系漏判。

    本院二审认为，广汇公司对其主张的化学灌浆、基坑加固设计费、基坑重新加固费、被损楼房加固费、为职工医学院租用教室费用、经三路路面塌陷赔偿费等损失，虽提供了相关费用支出凭证，但无充分证据证明该费用支出是由于信阳公司施工的质量问题原因造成的。根据当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据加以证明的原则，在广汇公司对其主张的损失不能提供充分证据证明的前提下，应由广汇公司承担对该主张的不利后果。原审判决以缺乏证据佐证不予支持广汇公司此部分诉讼请求，处理适当，并无漏判。对广汇公司的此项上诉主张，本院不予支持。

    综上所述，信阳公司提出的精诚会计师事务所所作鉴定不能作为本案有效证据使用的上诉主张，本院予以采纳。且经双方当事人同意，本院已另行委托鉴定。对于河南安泰建筑工程质量司

法鉴定所所作两次鉴定，本院予以采信。双方当事人其他上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决失当之处，本院予以纠正。二审判决：1、维持郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第363号民事判决第一项、第二项、第四项，即：广汇公司于本判决生效之日起十日内向信阳公司支付工程款1002846.61元及逾期付款的违约金(违约金计算方法：自1997年10月1日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付)，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；驳回信阳公司的其他诉讼请求；驳回广汇公司的其他反诉请求；2、变更郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第363号民事判决第三项为：信阳公司于本判决生效之日起十日内向广汇房公司支付不合格工程补救措施费用1001098.66元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18878元，由信阳公司负担7551元，广汇公司负担11327元。反诉费24542.37元，由信阳公司负担8200元，广汇公司负担16342.37元。鉴定费105000元，由信阳公司与广汇公司各负担52500元。二审案件受理费43420.37元，由信阳公司负担17368.15元，广汇公司负担26052．22元。鉴定费40000元，由信阳公司与广汇公司各负担20000元。

   广汇公司向本院申请再审称，终审判决存在以下事实不清和适用法律不当的问题：1、终审判决支持了信阳公司的违约金（滞纳金）无合同依据；2、终审判决采纳了工程造价进行鉴定，结论不当；3、终审判决对申请人的反诉请求未予全部支持不当；4、广汇公司提出工程质量索赔的范围属于工程款核算范畴，应当与工程款本金进行结算，结算后不应发生巨额滞纳金。请求：1、依法撤销河南省高级人民法院（2003）豫法民一终字第199号民事判决书；2、判决支持广汇公司反诉请求并将反诉请求与信阳公司的请求进行冲抵；3、驳回信阳公司就工程款支付请求中孳息（违约金）的请求；4、本案发生的诉讼费用由信阳公司承担。广汇公司当庭放弃了其第二、三项申请理由。

信阳公司答辩称，广汇公司的第一项申请理由不成立，双方在协议中对违约金有约定，法院在审理时，以违约金约定过高而认定无效，适用了最高人民法院（1999）8号批复的规定的违约金,故本案违约金的计算有依据。广汇公司的第四项申请理由要求把工程修复费用与信阳公司的本诉的工程款余额冲抵后再支付滞纳金的主张没有依据。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院再审归纳本案争议焦点如下：1、广汇公司是否应支付信阳公司工程余款的违约金（滞纳金）；2、广汇公司反诉请求中的工程修复费用与信阳公司本诉的工程余款本金是否应先冲抵再支付滞纳金。

本院再审查明的事实与原审查明的事实相同。另查明，广汇公司反诉请求的工程修复费用分为两部分：一是三个阶段的降水费用251400元，二是高压旋喷桩修复费用749698.66元。郑州市金水区人民法院（2003）金民初字第1323号民事判决对上述降水费用发生的时间，及广汇公司应支付该款本息的起止日期作出了认定和判决，判决广汇公司自2001年12月18日起支付该款本金及利息。第二部分费用发生的时间为：施工合同签订于2001年10月19日，结算于2002年3月27日，在合同施工期间广汇公司支付部分预付款,结算日后又陆续支付了剩余款项。

本院再审认为，关于广汇公司是否应支付信阳公司工程余款的违约金（滞纳金）问题。广汇公司申诉称原审判决支持信阳公司的违约金无合同依据的理由不成立，因为双方当事人在合同中虽然没有对违约金条款作出专门的章节规定，但是却作出了如果广汇公司逾期付款应支付信阳公司日罚工程款千分之一的约定,该约定应认定为逾期付款应支付违约金的条款。原审判决以该约定违约金比例过高为由认定约定无效，判决按法定违约金执行。故广汇公司应支付信阳公司工程余款的违约金既有合同依据，又有法定依据，应予以维持。

关于广汇公司反诉请求中的工程修复费用与信阳公司本诉的工程余款本金是否应先冲抵再支付滞纳金的问题。本院认为，广汇公司再审请求上述两项费用先冲抵再支付滞纳金的理由成立。因为上述工程修复费用与工程余款属于当事人互负的到期债务，且标的物种类和品质相同，广汇公司亦向信阳公司提出了相互冲抵的请求，符合法定的抵销要件，故双方的债务应自后到期的债务到期日抵销。从本院查明的事实看，广汇公司拖欠信阳公司的工程余款债务的到期日为1997年10月1日；同时，信阳公司应承担因工程质量问题产生的工程修复费用，该修复费用从发生之日起即为债务的到期日。本案工程修复费用分为两部分：一是三个阶段的降水费用251400元，发生于2001年12月18日，二是高压旋喷桩修复费用749698.66元，发生于2002年3月27日。因此本案双方当事人互负债务的抵销分两部分，即降水费用251400元自2001年12月18日抵销，高压旋喷桩修复费用749698.66元自2002年3月27日抵销。经抵销，广汇公司应于本判决生效之日起十日内向信阳公司支付：1、工程款1747.95元；2、违约金：（1）工程款1002846.61元的逾期付款违约金(自1997年10月1日起至2001年12月18日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付)；（2）工程款751446.61元的逾期付款违约金（自2001年12月19日起至2002年3月27日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付）；（3）工程款1747.95元的逾期付款违约金(自2002年3月28日起至付清之日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付)。

综上，由于双方当事人对工程余款数额及工程修复费用数额在本案再审中不再争议，本院对二审判决认定的数额予以维持。广汇公司的部分申诉理由成立，本院对滞纳金的计算予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持本院（2003）豫法民一终字第199号民事判决诉讼费用、鉴定费负担部分；撤销本院该判决的主文部分及郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第363号民事判决；

二、广汇公司于本判决生效之日起十日内向信阳公司支付：1、工程款1747.95元；2、违约金：（1）工程款1002846.61元的逾期付款违约金(自1997年10月1日起至2001年12月18日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付)；（2）工程款751446.61元的逾期付款违约金（自2001年12月19日起至2002年3月27日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付）；（3）工程款1747.95元的逾期付款违约金(自2002年3月28日起至付清之日止，按中国人民银行有关逾期贷款的计息标准计付)。

三、驳回信阳公司的其他诉讼请求及广汇公司的其他反诉请求。

本判决为终审判决。

                                                  审  判  长 王 亦 新

                                                  审  判  员 孙 玉 华

                                                  代理审判员 张 艾 华

                                                  二○○九年五月三十一日

                                                  书  记  员 杨    迪