刘和万与曹勇、刘方华、徐常琪建筑工程质量纠纷案

江  西  省  赣  州  市  中  级  人  民  法  院
民  事  判  决  书
（2007）赣中民一终字第476号

    上诉人（原审被告）刘和万，男，1965年10月生，汉族，个体户，住兴国县潋江镇平阳街华丰家具城。
    委托代理人谢运良，江西伦诚律师事务所律师。
    被上诉人（原审原告）曹勇，男，1976年10月生，个体户，住兴国县潋江镇建材大市场商住楼。
    委托代理人刘和生，江西国兴律师事务所律师。
    被上诉人（原审被告）刘方华，男，1966年4月生，汉族，个体户，住兴国县潋江镇凤凰花园2-132号。
    被上诉人（原审被告）徐常琪，男，1959年7月生，汉族，个体户，住兴国县潋江镇筲箕村徐屋。
    上诉人刘和万因建筑工程质量纠纷一案，不服兴国县人民法院（2006）兴民一初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
    原审法院经审理认定：一、2004年4月2 0日，原告曹勇与被告刘和万签订共同建房协议。协议约定双方共同建房投资估算50万元，各出资50％，房屋建成后两人共同共有，资金投入后不得撤资，否则应承担违约责任，为出资额的20％；共同建房的其他未尽事宜，如房屋施工等等，必须经双方商量同意，另行达成补充协议。协议签订后，原告给付被告刘和万投资款13万元(含2004年4月12日被告刘和万所借原告款11万元转为投资款)。
    二、2004年7月间，被告刘和万擅自将其与原告共同建房的综合楼挖孔桩基础工程，以包工包料大包干的方式发包给没有资质的被告徐常琪承建并与之订立协议。该孔桩基础完工后，被告刘和万与被告徐常琪进行了结算。2004年8月15日，被告刘和万又擅自将其与原告共同建房的商住和宅地圈梁工程发包给没有资质的被告刘方华并与刘方华签订协议书。协议书中载明按图施工，规范操作，确保安全。此后被告刘方华于同年8月26日在被告刘和万提供的房屋更改图及兴国县建筑勘察设计院变更通知书上签名确认。
    三、2004年8月10日，原告诉至兴国县人民法院，要求终止与被告刘和万合伙建房的协议。在诉讼期间，委托江西德龙东升会计师事务所有限公司兴国分公司对原被告合伙所建综合楼基础圈梁造价进行了鉴定，该事务所作出了江德兴会鉴字[2004]1001号鉴定报告，鉴定造价为14183.52元。2004年11月22日，原审法院作出了(2004)兴民二初字第488号民事判决书，判决终止原告和被告刘和万合伙建房的协议，合伙所建孔桩基础及基础圈粱归原告所有。该判决早已生效。2005年8月3日，应原告委托，兴国县建筑工程质量监督站对该房施工质量作出鉴定报告，该报告称工程施工严重不符合设计要求、钢筋混凝土基础梁施工未安装底模板或梁底模板支撑下沉、人工挖孔桩及钢筋混凝土基础梁均存在轴线偏移现象；产生质量问题的原因是施工单位不具备施工资质、业主随意发包；鉴定结论为基础施工质量不合格。
    四、2005年8月16日，原审法院受理了原告诉被告刘和万、徐建华、廖鹄章财产损害赔偿纠纷一案，并于同年11月4日对被告刘和万委托廖鹄章帮其雇请他人拆除原告地圈梁的行为及所产生的后果，作出了(2005)兴民一初字第377号民事判决书，判决被告刘和万赔偿原告地圈梁损失计人民币11774元，被告廖鹄章、徐建华不负该案的民事责任。该判决生效后，被告刘和万已按判决书付给原告人民币12569元。
    五、2006年8月31日，原告以被告刘和万违背合伙协议、发包有过错所致房屋质量问题提出诉讼，要求被告刘和万赔偿损失。2006年9月29日、10月3日，被告刘和万要求追加刘方华、徐常琪为本案被告，原审法院依法于同年10月13日予以追加。2007年1月19日应原告申请，原审法院委托，兴国县兴业司法鉴定中心作出了兴司工鉴字[2007]0203号关于曹勇商住楼基础工程的鉴定报告，报告称该工程基础部分人工挖孔桩偏位严重、基础梁未安装底模及侧模安装不牢，目测质量太差，结构安全隐患诸多，认为该工程基础梁部分必须拆除重建，桩基础局部加固；采用增加人工挖孔桩和桩承台修复，费用为56613.29元。
    原审法院认为：原告与被告刘和万于2004年4月20日订立的共同建房的合伙协议，是其真实意思的表示，其内容并不违法，应认定合法有效。双方应按约履行。该协议中明确：房屋施工等未尽事宜，必须经双方商量同意，另行达成补充协议。而被告刘和万在未与原告达成协议的情况下，擅自将合伙共建房屋的基础圈梁和人工挖孔桩工程发包给他人，属违约行为，其应向原告承担违约责任；原告和被告刘和万合伙共建房屋期间，被告刘和万与被告刘方华、徐常琪所订立的房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程协议，是双方真实意思的表示，且被告刘方华、徐常琪已实际履行，应认定合法有效。被告刘方华、徐常琪所建房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程，原告提供的证据4、6可以证实，存在质量问题，其依法应承担违约责任。被告刘和万将合伙所建房屋的基础圈粱和人工挖孔桩工程发包给没有资质的被告刘方华、徐常琪承建，其有过错，被告刘和万及合伙人原告应承担相应的民事责任。但原告与被告刘和万内部已约定，施工事宜双方应协商，而被告刘和万在没有与原告协商的情况下擅自发包给他人，故这相应的民事责任应由被告刘和万独自承担。被告刘和万主张 (2005)兴民一初字第377号民事案件中已对该房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程的损失已作出了处理，而该案中作出的是被告刘和万雇请他人侵害房屋基础圈梁和人工挖孔桩工程所造成的损失，故被告刘和万此主张不能成立。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第五十八条、第六十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、被告刘和万应赔偿原告损失计人民币22645.32元(56613.29元×40％)；二、被告刘方华、被告徐常琪应共同赔偿原告损失计人民币33967.97元(56613.29元× 60％)；被告刘方华、徐常琪互负连带责任；三、原告的其它诉讼请求，本院不予采纳；四、本案所涉执行内容，限判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费2284元、实际支出费723元，鉴定费4000元，共计7007元，原告已预交，被告刘和万承担2802.8元，被告刘方华、徐常琪承担4204.2元。
    一审判决后，刘和万不服，向本院提出上诉，其上诉理由是，①上诉人与被上诉人的合伙关系和建筑工程质量赔偿是两个不同的民事法律关系，建筑工程质量损害赔偿应由承建方承担。②兴国县兴业司法鉴定中心作出的价格鉴定，没有质量方面鉴定的情况下作出的，作出的赔偿判决无事实依据。③一审判决支持了被上诉人的重复诉讼主张，兴国县（2005）兴民一初字第377号民事判决和赣州市中级法院（2006）赣中民一终字第192号民事判决因上诉人损坏被上诉人的地梁造价14183.53元已赔偿给了被上诉人，在本案中工程质量修复价格为56613.29元，已赔偿的部份不应该再赔偿。请二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的民事责任。被上诉人曹勇辩称：答辩人的损害应由上诉人以及刘方华、徐常祺共同承担，我与上诉人合伙建房发生纠纷经法院判定建房土地归我后，为保证工程质量，申请兴国县建筑工程质量监督站进行鉴定，才得知上诉人刘和万擅自发包给没有施工资质，无技术力量的个人承包建设，造成所建基础存在严重的质量问题，对房屋基础存在质量问题经相关部门进行鉴定，重作修复的价格有事实依据。一审判决事实清楚，请二审法院予以维持原判。
    二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。
    本院认为：上诉人刘和万与被上诉人曹勇双方于2004年4月20日订立共同建房协议，该协议中明确约定，“对房屋施工等事宜，必须经双方商量同意，另行达成补充协议”，在双方合伙建房协议签订后，上诉人因未出资违反双方约定，产生纠纷，被上诉人曹勇诉至原审法院，经法院审理后，作出（2004）兴民二初字第488号民事判决，该判决判定：双方终止合伙建房协议履行，购买鹏鑫源公司土地款由被上诉人偿还，该土地使用权及地上建筑物归被上诉人所有。上诉人违背双方协议约定，擅自将房屋的基础工程发包给没有建筑施工资质的徐常琪、刘方华个人承包建设，导致房屋基础梁存在严重质量问题，经当地质监部门对基础建筑物进行鉴定和司法鉴定机构对造成损失进行价格鉴定。对该鉴定结论可以作为本案的证据予以采信。对此损失结果，上诉人刘和万违约行为和选任施工人员错误依法应由其独自承担民事责任。实际施工人徐常琪、刘方华也应承担民事赔偿责任。（2005）兴民一初字第377号民事判决对刘和万雇佣他人将曹勇的地圈梁砸坏造成损失的赔偿纠纷进行了处理。该判决生效后，刘和万已履行了判决确定的赔偿11774元的义务。在本案中，因工程质量问题对地圈梁需要拆除重建，孔桩和地圈梁的修复费鉴定为56613.29元。前一案件按地圈梁属于质量合格而进行赔偿。而在本案中认定该标的物是废品需拆除重修。因此，刘和万已赔偿的11774元可在本案应赔偿的款项中抵扣。上诉人对已赔偿部分不应该再赔偿的上诉请求，本院予以采纳。上诉人刘和万自己不承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院的判决认定事实清楚，但对刘和万的赔偿数额重复计算不妥，应予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项、第（2）项之规定，判决如下：
    一、维持兴国县人民法院（2006）兴民一初字第481号民事判决第（二）、（三）、（四）项。
    二、变更原判决第（一）项为，由上诉人刘和万赔偿曹勇经济损失10871.32元（22645.32－11774元）
    一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费2284元，由上诉人刘和万承担1284元，被上诉人曹勇承担200元，刘方华承担400元，徐常琪承担400元。
    如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
    本判决为终审判决。

                                                      审  判  长  赖基祺  
                                                      代理审判员  胡碧华  
                                                      代理审判员  黄  琼  

                                                    二○○七年九月十四日  

                                                      书  记  员  赖淇方