天津华夏物业联合投资有限公司与中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队工程承包合同纠纷上诉案

天津市高级人民法院民事判决书

（２０００）高民终字第１０４号

上诉人（原审被告、反诉原告）天津华夏物业联合投资有限公司，住所地：天津开发区中航大厦。

法定代表人刘守垠，董事长。

委托代理人阎红星，该公司总经理。

委托代理人王晓玲，大方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队，住所地：北京市海淀区小南庄西一号院。

法定代表人李留杰，总队长。

委托代理人张起淮，空军后勤部法律顾问处律师。

委托代理人伍建军，该总队干部。

上诉人天津华夏物业联合投资有限公司（以下简称华夏公司）因工程承包合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（１９９８）二中民二初字第１０１号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华夏公司的委托代理人王晓玲、阎红星，被上诉人中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队（以下简称解放军第一工程总队）的委托代理人张起淮、伍建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审理查明：１９９６年１０月３１日华夏公司与解放军第一工程总队就阳光花园工程付款方式达成协议，协议约定施工合同签订后，华夏公司在半个月内给付解放军第一工程总队工程总价款的１５％作为备料款，主体工程完工后，给付工程总价的２０％，竣工验收合格后，给付工程总价的２５％（累计６０％），工程竣工验收合格半年再支付工程总价的３５％（累计９５％），工程保质期满后，付清全部工程款。还约定施工合同签订后，解放军第一工程总队在半个月内支付工程总价的５％作为工程保证金，工程竣工验收后一次返还。施工期内如资金确有困难，双方协商。１９９６年１１月１日华夏公司通过招标与解放军第一工程总队正式签订了阳光花园工程施工合同。约定解放军第一工程总队承建阳光花园别墅４３栋、公寓楼２栋。建筑面积２２６６７．４５平方米，合同价款２０８０万元。承包范围为建筑土建和室内初装修。承包方式为包工包料。合同约定１９９６年１０月３０日开工，１９９７年９月２０日竣工，如因解放军第一工程总队的原因造成延期竣工一天，按中标价的０．１‰罚款。约定质量等级为优良、如达到优良标准奖工程总造价的２％，如达不到优良标准，扣罚工程总造价的２％。付款方式为开工时拨付中标价的１０％作为备料款、然后按工程进度拨款，竣工验收合格后付至９５％，其余５％作为维修保证金，一年后如无质量问题，全部退还。双方签订了室内工程施工合同以后，解放军第一工程总队进场施工，因华夏公司未按时办理施工许可证及前期施工的打桩队未及时撤场、工程于１９９６年１１月７日开工。在履行施工合同期间，１９９７年５月７日双方又签订了阳光花园室外工程施工合同。合同约定由解放军第一工程总队承建阳光花园室外配套工程，合同价款２５３７７００元。承包范围以施工预算为准。承包方式为包工包料。合同工期定于１９９７年５月２５日开工，１９９７年８月３０日竣工，如因解放军第一工程总队的原因造成延期竣工一天，按合同价款的每一天１‰罚款。质量等级为优良，如达到优良标准，奖工程总造价的２％，达不到优良标准扣罚合同价款的２％。付款方式为开工时付合同价款的３０％作为备料款，竣工验收合格后１０日内，一次性付至９５％，其余５％作为维修保证金，一年期满后，如无质量问题全部返还。室外施工合同签订后，室外工程于１９９７年６月１５日开工。１９９７年１０月４日解放军第一工程总队为了不影响华夏公司售房，同意华夏公司陆续让住户进入装修。１９９７年１０月２５日解放军第一工程总队向华夏公司送交竣工验收报告。华夏公司及其委托的监理人员经审查后认为阳光花园工程符合竣工条件，于１９９７年１１月７日报天津市开发区质量监督站验收。１９９７年１１月１４日开发区质量监督站进行验收，１９９７年１２月２日评定阳光花园工程为合格工程。１９９８年４月３０日颁发了阳光花园室内工程初装修合格证书。华夏公司已支付解放军第一工程总队工程款１７７６万元。

另查明，在阳光花园工程施工期间，室内工程经监理批准开工的时间比合同约定的时间推迟了８天，室外工程经监理批准开工的时间比合同约定的时间推迟了２２天。室内工程因停电停工５天。另外，由于未能及时确定外墙涂料和屋面瓦颜色，１９９７年６月至８月阳光花园工程不能按进度正常施工。

再查明，经双方当事人同意，原审法院委托天津市房屋工程造价咨询中心对合同价款以外的工程造价进行鉴定。２０００年１月１４日作出的鉴定报告确定阳光花园室内和室外工程合同价款以外的工程造价为１８５３６７８元。其中设计变更和签证变更部分的工程造价为１３１９６２８元、实际发生部分的工程造价为５３４０５０元。实际发生部分包括室外彩砖增差价２２４９９元，铝合金门窗增差价４４９９３５元，西班牙瓦屋面分包工程５８７９５５元，室外庭院灯主材费１０８４１１元等，再减去室内土建工程和室内装修工程等的价款。原审法院又委托天津市高级人民法院司法技术鉴定中心对阳光花园是否存在质量问题进行鉴定。１９９９年１１月４日作出的鉴定报告确认了阳光花园存在不同程度的质量问题。即：１．外檐墙面抹灰龟裂造成原因是由于施工前解放军第一工程总队未要求华夏公司提供材料的理化性能应符合海洋气候的有关技术资料。同时华夏公司也未能提供符合本地区气候条件的材料。２．部分屋面防水开裂、起鼓问题比较严重，属施工问题。３．通风烟道排烟不畅问题属施工漏项。４．女儿墙开裂及抹灰起皮脱落问题，属于施工质量问题。５．勒角外墙皮起鼓和脱落问题，经破坏性检查，水泥和沙浆质量存在问题。６．Ａ９—Ａ８电缆不通电的原因是外界因素造成的。７．部分道路砖及马路牙粉化问题在于部分道路砖本身风化严重。８．部分散水开裂、沉陷现象应考虑其使用问题，即与院中道路、道路基土稳定性有关。原审法院还根据华夏公司的请求。委托天津市房屋工程造价咨询中心对六项质量问题的修复费用进行鉴定。２０００年１月１４日的鉴定报告确定六项质量问题的修复造价为４７８６４９元。其中外檐墙面龟裂修复造价３４６４８２元、屋面防水开裂起鼓修复造价６６８２７元、通风烟道排烟不畅修复造价２０００元、女儿墙开裂和脱落修复造价为３５７元、勒角起鼓和脱落修复造价３８１２元、室外道路地砖粉化修复造价５９１７１元。

１９９８年９月２日，解放军第一工程总队向原审法院提起诉讼，要求华夏公司支付拖欠的工程款７３４５３７８元人民币、利息９２９７９２．５７元，赔偿误工损失６１６７４０元，赔偿延长使用脚手架、扣件、机械等租赁费７４７７７０．７３元，支付违约金１７４２２００．１３元并承担案件诉讼费用。华夏公司提起反诉，请求判令解放军第一工程总队赔偿因违约造成的损失共计３２２３２５９．５０元，其中包括延误工期的违约金１４４７１００元、工程质量未达优良标准的违约金４６６８００元，工程质量问题赔偿１３０９３５９．５０元，并由解放军第一工程总队承担案件诉讼费用。

原审法院认为，双方当事人先后签订的阳光花园室内和室外工程施工合同协议条款，除工程质量等级约定无效外，其余内容均合法有效。因双方１９９６年１０月３１日签订的付款协议违反了关于禁止在工程建设中垫资施工的规定，故该协议无效。解放军第一工程总队承建的阳光花园室内和室外工程均验收合格并交付使用，华夏公司应按施工合同协议条款约定的时间与解放军第一工程总队结算并支付工程款。逾期不结算，应按银行有关逾期付款办法的规定支付违约金。因双方未结算，故阳光花园室内和室外工程的价款应以鉴定报告确定的工程造价加合同价款为准。室外连锁砖和铝合金门窗虽有差价，但解放军第一工程总队缺乏调整变更的手续，故不予支持。华夏公司对其他各项工程鉴定造价虽有异议，因理由不足不予支持。因阳光花园室内和室外工程均未按合同约定的时间竣工，扣除延期开工的时间和非解放军第一工程总队的原因造成的工期延误时间，阳光花园室内工程经计算不存在延期竣工的违约行为。室外工程经计算延期竣工３５天，对此解放军第一工程总队应按施工合同协议条款的约定，支付违约金。虽然双方在合同中约定工程质量等级优良，因阳光花园属于初装修工程，不具备工程竣工验收质量等级评定条件，故华夏公司据此要求支付违约金依据不足，不予支持。现鉴定部门确定解放军第一工程总队承建的阳光花园室内和室外工程存在程度不同的质量问题，故对华夏公司要求解放军第一工程总队承担修复责任予以支持。因外檐墙面抹灰龟裂问题鉴定部门确定双方均有责任，故解放军第一工程总队应依其责任的大小支付维修费。鉴于庭审中双方就屋面防水开裂、起鼓修复问题愿自行解决，对此予以准许，但该项修复费用应从修复鉴定造价中予以减除。原审法院判决如下：１．华夏公司给付解放军第一工程总队工程款６９５８９４４元。２．华夏公司给付解放军第一工程总队逾期付款违约金（以５７２２９９６．８元为基数，自１９９８年１月１日至１９９９年１月２９日按日万分之五计算，自１９９９年１月３０日至判决确定的给付之日按日万分之四计算）。３．解放军第一工程总队给付华夏公司逾期交付工程违约金８８８１９．５元，维修费２３８５８１元。４．上列给付事项如逾期按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。５．工程质量维修鉴定费２５０００元，由解放军第一工程总队负担。工程造价鉴定费１８０００元，由华夏公司负担。６．双方其他诉讼请求不予支持。７．案件受理费４８９０１元，保全费３９４１１元，由华夏公司负担。反诉受理费２６１２６元，由解放军第一工程总队负担１３０６３元，华夏公司负担１３０６３元。

华夏公司不服原审判决，向本院提起上诉。

华夏公司上诉请求：（１）撤销原审判决。（２）按照双方约定的合同价款及设计变更和有上诉人签证的增、减项进行结算。（３）判令解放军第一工程总队支付华夏公司损失共计３２２３２５９．５０元，其中包括延误工期违约金１４４７１００元，工程质量未达优良违约金４６６８００元，工程质量问题赔偿１３０９３５９．５０元。（４）二审诉讼费用由解放军第一工程总队承担。主要事实和理由如下：（１）双方在合同中的约定是双方的真实意思表示，且均按合同约定实际履行，一审法院不顾双方的真实意愿，判定质量等级和施工时款项支付方式协议无效，违反了公平原则和当事人意思自治原则，侵害了华夏公司的合法权益。（２）一审法院委托鉴定机关所作的鉴定结论缺乏证据支持，应重新鉴定。（３）解放军第一工程总队承建的工程延误工期，而一审法院将解放军第一工程总队送交竣工验收报告的日期确定为工程竣工日期缺乏法律依据，违反行业惯例，损害了华夏公司的合法权益。（４）解放军第一工程总队在施工中以实际发生为由违反协议及施工图纸，擅自提高工程造价，而一审法院对此行为予以确认，侵害了华夏公司的合法权益。为了证明其主张，华夏公司除提交了一审期间所举的全部证据外，又提交了阳光花园建设监理工作月报、监理通知、阳光花园住户拍摄的照片以及三份外檐涂料修复报价单作为本案证据。

解放军第一工程总队答辩请求驳回上诉，维持原判。主要理由如下：（１）解放军第一工程总队承建的阳光花园工程延期均有正当理由，室内和室外工程的竣工均比原预定工期提前了１２１天和５０天。因华夏公司的原因给解放军第一工程总队造成巨大损失。一审法院认定了室内工程不存在延期正确，但认定室外工程延期错误，对经济损失未予赔偿也不当。（２）合同价款外的工程造价金额中对于铝合金门窗的差价没有认定，已使解放军第一工程总队受到损失，不存在超额认定工程价款的问题。（３）华夏公司为了提前让住户入住，已在四方会议中取消了工程质量优良的约定。（４）鉴定报告已对外檐龟裂的原因进行了分析和认定，因此解放军第一工程总队不承担任何责任。因其他质量问题的提出已超过保修期，故也不承担维修责任。（５）解放军第一工程总队已在一审法院提出了索赔违约金、误工费等费用的申请，华夏公司所称一审中未要求支付违约金和相应诉讼费用的说法与事实不符。（６）华夏公司长期拖欠工程款给解放军第一工程总队造成了严重损失。为了证明其主张，解放军第一工程总队提交了其在一审期间所举的全部证据。

本院在审理期间，围绕以下几个争议焦点进行了举证、质证：（１）１９９６年１０月３１日付款协议书的效力问题；（２）工程款的具体数额问题；（３）工期延误问题；（４）工程质量等级约定的效力问题；（５）工程质量责任的承担问题。

本院认为，华夏公司与解放军第一工程总队签订的阳光花园室内和室外工程施工合同为双方真实意思表示，合法有效。合同各方应当按照约定全面履行自己的合同义务，没有全面、适当履行义务的，应按合同约定承担相应的违约责任。

关于双方１９９６年１０月３１日付款协议书的效力问题。本院认为，原审法院仅以该付款协议违反有关严禁带资承包和垫资施工的规定确认该协议书无效不当。因为建设部、国家计委、财政部联合发出的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》不属于法律和行政法规的范畴，尽管双方当事人在施工合同中约定了工程款的支付办法，但工程款给付的实际履行情况与付款协议书的内容相符，故可认为该付款协议书是双方真实意思表示一致的结果，应为有效。华夏公司给付解放军第一工程总队逾期付款违约金的起始时间应为１９９８年６月１日。

关于工程款的具体数额问题。本院认为，阳光花园的工程价款应由合同价款、签证及设计变更部分的工程价款和部分鉴定报告中确定的实际发生工程价款三部分组成。合同价款为２３３３７７００元，签证及设计变更部分的工程价款为１３１９６２８元，部分实际发生部分的价款为工程实际发生部分总价款５３４０５０减去铝合金门窗增差价４４９９３５元、室外彩砖增差价２２４９９元、共为６１６１６元，因此，阳光花园工程总价款应为２４７１８９４４元。减去华夏公司已支付的工程款１７７６００００元，华夏公司共欠解放军第一工程总队工程款６９５８９４４元。因有工程监理人员证明二次搭建脚手架是华夏公司未能及时确定外墙涂料和屋面瓦颜色，影响室外工程施工，施工单位经监理人员同意而发生的费用，故该项费用应由华夏公司承担。因有天津市开发区招标站证明阳光花园工程招标文件中不包括室外庭院灯主材费，故该项费用应由华夏公司承担。因华夏公司预算人员已在阳光花园工程屋面挂瓦材料价格汇总表上签字，故屋面瓦材料变更费用应由华夏公司承担。因室外彩砖在设计图纸中注明颜色待定，铝合金门窗增差价无任何变更签证证明，故此项费用由解放军第一工程总队承担。华夏公司关于热水管保温材质黑夹克在鉴定报告中重复计算和没有减除５０００元以内变更金额的主张，本院不予支持。因为阳光花园施工图纸仅注明热水管为直埋保温管而没有注明材质。随后双方在施工图纸会审记录中写明了管沟内管道原采用玻璃钢发泡现改为黑夹克，虽然天津市建筑设计院于２０００年１月１２日出具了直埋保温管为聚铵脂发泡，外包黑夹克的说明，但从时间效力上考虑该说明不足以否定原图纸会审记录的有关内容。原审法院对工程款数额的认定正确，本院予以确认。原审法院所认定的华夏公司逾期支付工程款违约金数额的计算方法欠妥。应按照最高人民法院法释（１９９９）８号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的精神，予以调整。

关于工期延误问题。本院认为，阳光花园原约定工期为：室内工程１９９６年１０月３１日至１９９７年９月２０日；室外工程１９９７年５月２５日至１９９７年８月３０日。根据《建设工程施工合同条件》的规定，工程的竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期。故阳光花园实际工期为：室内工程１９９６年１１月７日至１９９７年１１月７日华夏公司在解放军第一工程总队提交的竣工验收申请报告上盖章并共同向质量监督站申请验收的日期，室外工程１９９７年６月１５日至１９９７年１１月７日华夏公司在解放军第一工程总队提交的竣工验收申请报告上盖章并共同向质量监督站申请验收的日期。华夏公司关于竣工日期为１９９７年１２月５日的主张不能成立，本院不予支持。经计算，阳光花园室内工程开工日期经批准顺延８天，因停电累计顺延５天。阳光花园室外工程开工日期经批准顺延２２天。此外，根据监理日志的记载和监理人员的证明，阳光花园工程由于华夏公司未能及时确定屋面瓦颜色和外墙涂料，导致１９９７年６月至８月不能按进度正常施工，亦应适当考虑工期顺延。综上，本院认为原审法院认定阳光花园室内工程不存在工期延误问题正确，原审法院认定室外工程延期３５天适当，解放军第一工程总队应按合同约定支付一定的违约金，本院予以确认。

关于工程质量等级约定的效力问题。本院认为双方关于工程质量等级优良的约定系真实意思表示，合法有效，原审法院认定该条款无效不当。虽然《天津市住宅工程初装饰竣工质量核验标准》于１９９８年１月１日起颁布试行，阳光花园工程竣工验收时间为１９９７年，但是根据建筑安装工程质量核验的有关规定，单位工程要达到优良等级。工程主体部分必须达到优良等级。鉴于阳光花园主体工程被评为合格等级必然影响单位工程达到优良等级，加之仅有证人证言，而无任何直接证据等证明华夏公司放弃了对质量等级优良的约定，故应按照合同约定扣罚解放军第一工程总队合同总价款２％的违约金，即４６６７５４元。

关于工程质量责任的承担问题。根据鉴定部门的鉴定，阳光花园存在不同程度的质量问题，共需修复费用４７８６４９元。由于华夏公司与解放军第一工程总队已达成协议，愿自行解决屋面防水开裂、起鼓问题。故本院根据鉴定报告的责任原因分析，认定双方当事人对外檐墙面抹灰龟裂问题均有一定责任，修复费用应由双方共同承担。原审法院对阳光花园工程修复费用承担的认定正确，本院予以确认。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条之规定，判决如下：

一、维持天津市第二中级人民法院（１９９８）二中民二初字第１０１号民事判决书的第一项即天津华夏物业联合投资有限公司于本判决生效后十日内给付中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队工程款６９５８９４４元；第三项即中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队于本判决生效后十日内给付天津华夏物业联合投资有限公司逾期交付工程违约金８８８１９．５９元、维修费２３８５８１元；第四项即上列给付事项如逾期按中国人民银行同期最高贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；第五项即工程质量维修鉴定费２５０００元由中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队负担，工程造价鉴定费１８０００元由天津华夏物业联合投资有限公司负担；第六项即双方其他诉讼请求不予支持。

二、变更天津市第二中级人民法院（１９９８）二中民二初字第１０１号民事判决书的第二项为天津华夏物业联合投资有限公司给付中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队逾期付款违约金。（以５５７７７００元为基数，自１９９８年６月１日起至本判决确定的给付之日止，按照同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金）。

三、中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队于本判决生效后十日内给付天津华夏物业联合投资有限公司工程质量违约金４６６７５４元。

一审案件受理费４８９０１元、保全费３９４１１元、反诉案件受理费２６１２６元共为１１４４３８元，由中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队承担２２８８７元，由天津华夏物业联合投资有限公司承担９１５５１元。二审案件受理费４８９０１元由中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队承担９７８０元，由天津华夏物业联合投资有限公司承担３９１２１元。

本判决为终审判决。

审 判 长 宋 纲
代理审判员 钱海玲
代理审判员 宫 涛
二○○○年八月二十八日
书 记 员 杨 宇