李文虎等与中国建筑第六工程局第五建筑工程公司等建设工程分包合同纠纷一案

原告李文虎，男。

委托代理人黄萌，河南紫弦律师事务所律师。

委托代理人蔡大权，男，住光山县城关镇正大街1号。

原告李方洲，男。

委托代理人黄萌，河南紫弦律师事务所律师。

被告石家庄第一建筑工程有限公司（现变更为石家庄一建建设集团有限公司）。

被告石家庄第一建筑工程有限公司叶信高速公路房建NO.7合同项目部。

被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司。住所地：天津市塘沽区广州道360号。

法定代表人张武艺，该公司经理。

委托代理人纪春茂，该公司法律部负责人。

委托代理人赵新华，该公司工作人员。后将该委托代理人变更为习荣增，河北世纪方舟律师事务所律师。

被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司叶信高速公路房建NO.12合同项目部。

负责人孙良文，该项目部经理。

委托代理人封爱国、康卫宵。

上列当事人因建设工程分包合同纠纷一案,河南省光山县人民法院立案受理后,由于被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司(以下简称“中建六局五公司”)提出管辖权异议，被该院驳回后,被告中建六局五公司提出上诉,河南省信阳市中级人民法院裁定该案由本院管辖。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。在诉讼中,原告李方洲因未能按规定预交诉讼费,被本院裁定按自动撤诉处理;原告李文虎对被告石家庄第一建筑工程有限公司、石家庄第一建筑工程有限公司叶信高速公路房建NO.7合同项目部、中国建筑第六工程局第五建筑工程公司叶信高速公路房建NO.12合同项目部（以下简称“NO.12项目部”）申请撤诉,被本院准许。本案现已审理终结。

原告李文虎诉称，2005年2月，被告中建六局五公司（以下称的被告均指该被告）将其承建的部分工程分包与原告李文虎（以下称的原告均指该原告）承建,工程竣工后,被告共欠原告工程款130余万元,要求被告给付该款及利息。在诉讼中，原告将其诉讼请求增加至2200000元。法庭调查终结前,原告将其诉讼请求变更为要求被告给付其1350000元及其利息。

被告中建六局五公司辩称,其未将工程分包与原告,原告在其NO.12项目部做一些零零散散的工程,但款已付清,其不欠原告工程款。原告无任何建筑施工资质,仅是NO.12项目部所雇佣的部分民工联合体的负责人,也是该项目部雇佣的施工人员之一。原告代表民工联合体主张权利,主体资格存在瑕疵,原告及民工队仅是承担部分劳务工作的民工,在施工期间与被告系事实劳动关系。在招投标阶段及中标后与业主签合同及开工准备阶段的工作和投资均由被告完成,与原告无关。在施工中，原告及民工队按NO.12项目部的指令和要求完成一定的工作任务,并接受该项目部的管理和监督,同时被告在施工中也向民工队购买了一些建筑材料,租用了民工队部分施工机械。在竣工后,被告要向业主交纳质保金、维修费用，同时要向国家缴纳建筑税和所得税,这些情况表明原告民工队只承担部分劳务,向被告供应少量材料、投入部分机械，原告同被告之间是劳务关系,不是工程分包关系。原告只可取得与其相关的人工费、所提供的材料费、机械费及少量人工费附加,其他费用属于被告的营业成本及收入,原告无权计取。被告已向原告预付2263000元,双方决算时应多退少补,故请求驳回原告的诉请。

经审理查明：2004年12月28日,被告中建六局五公司与河南省叶集至信阳高速公路建设有限公司就西部开发通道西安至合肥公路河南省叶集至信阳高速公路沿线房屋建筑工程第YXFJ-12合同段签订施工合同协议书,由被告以6780111元的中标价承建该工程,该合同段建筑面积为2485m²,单体建筑包括综合楼、维修车库、加油站等。工程工期为9个月。业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包方支付合同价款,但双方当事人未提供支付价款具体时间、方式和工期的起止时间。2005年农历正月初九（公历2月17日），原、被告口头约定,被告以包工包料的形式将该工程的综合楼交与原告施工,所有责任由原告承担（被告称价款为550元/ m²,原告却称其没有同意该价款）。被告按其与业主的工程量分期分批付款。当年2月20日,原告组织人员及铲车、吊车、提升机等机械设备以李文虎、李国锋施工队名义进场施工。在施工过程中,被告将该综合楼部分工程量包给他人施工,而将加油站、车库、房屋室外工程等部分工程交与原告施工。但就价款原、被告说法不一,亦没有提供有力证据佐证。工程于2005年11月竣工并被验收,2005年12月6日，叶集至信阳高速公路通车,该工程亦被交付使用。原告以借、支、收人工费、工程款等名义从被告处领得2263000元。2007年元月31日,被告项目部给原告出具委托支付书,该支付书载明:“河南省信阳至叶集高速公路有限公司：我项目部特委托李文虎同志在我标段保留金中暂支付人民币玖拾万元整。”原告持该委托支付书要款未果，遂提起诉讼。

在诉讼中,根据原告的申请我院调取了西安至合肥高速公路河南省叶集至信阳段高速公路建房工程第NO.12合同段工程结算审核报告,并委托信阳丰华联合资产评估事务所对原告所施工的工程价款进行评估,该事务所根据审核报告中原告认可的工程量而作了决算书,而被告对原告认可的工程量有异议而不认可该决算书。经原、被告多次核对，原、被告均认可原告完成了综合楼、室外工程、车库工程、泵房工程、加油站等土建工程量。2009年4月18日，信阳丰华联合资产评估事务所对原、被告双方认可的工程量作了决算:综合楼土建工程款1574891.3元、室外工程款1788608.16元、车库工程款126307.31元、泵房工程款33276.12元、加油站工程款93189.55元,合计3616272.44元，其中含人工费559196.7元、材料费1069077.42元（材料费3495774.12元—甲供材2426696.7元）、机械费146963.47元、综合费用392325.32元、人工费附加173184.09元、远途施工费66744.21元、安全文明施工费44194.21元、社会保险费218348.92元、利润356771.17元、综合楼材料价差23321.53元、清单议价2908.01元、室外工程材料价差341431.93元、清单议价227619.24元、车库材料价差-4292.4元、泵房材料价差1077.74元、加油站材料价差-2599.11元,由于原告没有主张税金,该决算的工程价款不含税金。另对原告的安装工程材料款决算为165802.83元，上述计款3782075.27元。原告认为该款均应由其享有,被告虽认为该决算书是按定额和原告已完成工程量项目计算的,但认为由于原、被告系劳务关系,故原告只可以取得与其有关的人工费、所提供材料费、所提供的机械费及少量人工费附加,其他费用均应归被告享有,原告应享有的费用中亦应扣除部分款项。经协商,原、被告均同意从被告应付原告的款项中扣除以下部分：由于原告使用过被告的搅拌机及水电发生的机械费20000元、水电费19000元,以及李方洲所施工的室外工程款49000元。原告所施工的综合楼、室外工程清单议价共计为230527.25元,原、被告均同意该议价部分为99000元,并认可安装工程材料费为150000元。被告提出应扣原告用被告20吨的木材模板费40000元,原告不予认可。被告为此提供李方洲的情况说明,显示被告项目部从郑州运两车（车位10吨）方木、模板,并提供承运单位为姬树飞的货运协议复印件（无托运单位签名）,显示从郑州装12吨木材到罗山县卸货。被告称据此说明借给原告用的新模板和新、旧均有的方木二车共20吨，原告没有还。原告称证人没有出庭作证,且运、收的木材其不清楚,其只借用过被告旧模板1车3吨左右重,其用后已还与被告,但没有提供证据佐证。在决算价之外,原、被告协商认可由被告给付原告2846.69 m²外墙乳胶漆款20000元。原告提出其自购水泥329吨（320元/吨）与364个垛砖（40元/垛）计款119840元,均应由被告给付原告。被告则不予认可。原告以因证据上的原因而撤回对该水泥和砖的诉请。

另查明,原告无相应的建筑施工企业资质；原告在施工中，被告项目部工作人员谷彦军曾多次给原告施工队下达变更通知；2008年8月28日，被告项目部与李文虎、李国锋施工队签订了责任书,载明:该日至9月18日,该施工队应完成的工程量及施工内容,让该施工队合理安排劳动力以完成工作内容,若造成了责任损失,由该队负责；李国锋系李文虎的合伙人,在诉讼中,李国锋声明其投资已收回,本案的债权债务由李文虎享有和负担；原告在施工中提供有垫资，但原、被告对垫资款数说法不一，均未提供证据佐证；原告在施工中租赁杨广厚等人的装载车,杨广厚雇请杨宏山为驾驶员,杨宏山在施工中将民工刘兵碾死,原告先行付死者亲属96000元,后河南省光山县人民法院以（2005）光民初字第1005号民事判决书判决杨广厚等偿付原告该垫付款，原告以此认为施工风险责任由原告负担，被告则称该事故本应由车主和司机承担,原告虽垫付赔偿款,但已行使了追偿权，风险责任应由被告负担。

本院所认定的事实,有当事人陈述、西部开发通道西安至合肥公路河南省叶集至信阳高速公路房建工程施工合同协议书、委托支付书、证人证言、收支工程款条、信阳丰华联合资产评估事务所关于叶信高速公路NO.12标段合同房建工程及附属工程决算书、叶信高速公路项目部土建部分各项费用分析表、安装工程材料工程量清单、现场测量记录、永晔审字[2007]040号审核报告、责任书等证据附卷佐证，上述证据业经开庭质证和本院审查,足以采信。

本院认为,原告李文虎组织人员将被告承包的部分工程施工完毕,其现向被告主张权利主体适格。本案原、被告争议的案件性质是建设工程分包合同还是劳务承包关系的问题是双方争议的主要焦点。建筑工程分包合同是总承包人或勘察、设计、施工承包人承包建设工程后,经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程,再发包给其他具备相应资质条件承包人的行为。建设工程施工合同的性质是承揽合同,工程分承包人以自己的劳动力、设备、管理等独立完成分包工程,工程分包人对分包工程进行的管理是协调的管理，基本上不干涉分承包人的内部事务,工程分包人与分承包人结算的是工程价款,分承包人只有在交付工作成果后才能取得报酬。工程施工中损害赔偿的风险责任亦应由分承包人承担。而劳务承包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务企业完成的活动。劳务承包不需经过建设单位的同意,劳务承包人是在工程承包人提供机械设备等劳动工具的情况下向承包人提供劳务,工程承包人对其提供的劳动力进行直接管理,按日单价和日总数量或以实物单价形式结算工费即劳动报酬。本案原、被告虽没有签订书面协议,但双方开始口头约定被告以包工包料的形式将综合楼交与原告施工,所有责任由原告负担。按工程量分期分批付款即报酬。在实际施工中,被告就工程量等曾给原告施工队下达责任书,让原告安排劳动力按期完成任务,并就原告施工内容曾多次下达变更通知，说明对原告的施工质量及期限的要求，原告的工作内容明确且具有一定的独立性。再结合原告组织人力及机械设备,完成了部分综合楼工程及泵房等工程任务并交付使用,以及原告承担了施工中损害赔偿的风险责任等情况,可看出原告的施工内容超出了劳务承包只提供劳务的范围,故此原、被告之间的关系符合建筑工程分包合同的特征。但是被告将其承包的工程发包给没有资质的企业施工,违反法律强制性规定,其之间的工程分包合同属无效合同。鉴于原告将其所分包的工程完成并已实际交付使用,被告应按工程价款折价补偿与原告。在综合楼、室外工程、车库工程、泵房工程、加油站等五项工程的土建部分中原、被告虽均提供有原材料,但是原告所施工完成,故该原材料所取的费用均由原告享有。由于工程价款中含有利润356771.17元，该利润与原告所主张的利息均属无效合同的损失范围，而应从工程价款中分离出来按过错责任予以承担。至于被告提出原告应得款项中应扣减原告借其20吨的木材模板的费用40000元的问题,由于被告提供的证据佐证不了木材、模板的数量、质量，原告虽称借用过一部分,又称还了,但这是一种借用关系,属另一层法律关系,被告若有证据可另案主张权利。综上,根据评估部门的决算书和双方认可的增减款项以及原告已支领的款项,被告应折价补偿与原告的款项为:原告已完成工程量的决算价款3616272.44元（不含安装工程材料款165802.83元）—356771.17元（利润）－2263000元(原告已支领的款项)－49000元(李方洲所施工的室外工程款)－131527.25元[清单议价款(2908.01元+227619.24元－99000元)]－20000元（机械费）－19000元(水电费)+20000元(外墙漆款)+150000元(安装工程材料款)=946974.02元。原告撤回其主张自购119840元的水泥和砖的诉请,是其对自己权利的处分,不违反法律规定,本院予以认可。原告不具备相应资质而进行施工，被告将工程分包与没有资质的原告施工，对造成本案的工程施工分包合同的无效均有过错，鉴于原告已将分包工程施工完毕并交付使用,被告未付清应折价补偿原告的款项,可酌定被告赔偿原告的利润损失共356771.17元×70%即249739.82元和应折价补偿原告款项的利息损失的70%。关于计算利息损失标准及起止时间问题,由于双方均没有证据佐证,亦没有提交实际竣工日期,可从叶集至信阳高速公路通车之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项、第十七条、第十八条第㈠项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：

一、被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司,于本判决生效之日起十日内折价补偿原告李文虎工程款946974.02元,并赔偿原告李文虎利润损失249739.82元及946974.02元利息损失的70%（从2005年12月6日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。

二、驳回原告李文虎的其他诉讼请求。

被告如未按本判决确定的时间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16950元,财产保全费5000元,评估费22000元,合计43950元,原告李文虎均已预交,由原告负担2380元,被告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司负担41570元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省信阳市中级人民法院.

　　　　　　　　　　　　　　　　　　审 判 长     杨 中 华

                       　　　　　　               审 判 员　　 方　　平

                                                         审 判 员     史 经 创

                                                          二○○九 年 八 月 二十八日

                                                         书 记 员     董    霞