李宪惠与青海通达路桥有限公司、青海省公路局建设工程分包合同纠纷一案

上诉人（原审原告）李宪惠，男，汉族，1957年2月5日生，青海省乐都县水务局职工，住址该县高庙镇东村。

委托代理人鲍呈江，普兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）青海通达路桥有限公司。住所地乐都县碾伯镇滨河路14号。

法定代表人王海录，该公司董事长。

委托代理人刘喜全、周小春，河湟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青海省公路局。住所地青海省西宁市城西区五四大街72号。

法定代表人周勇智，该局局长。

委托代理人徐晓同、褚志义，同光律师事务所律师。

李宪惠与青海通达路桥有限公司（以下简称通达公司）、青海省公路局（以下简称省公路局）建设工程分包合同纠纷一案，海东地区中级人民法院经审理于2009年11月16日做出（2009）东民二初字第17号民事判决。宣判后，李宪惠与通达公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李宪惠及其委托代理人鲍呈江，上诉人青海通达路桥有限公司委托代理人刘喜全、周小春，被上诉人青海省公路局委托代理人褚志义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理，查明以下事实：

1、2006年11月24日，省公路局致通达公司青招施中（2006）第098号中标通知书记载：（1）中标工程名称为“青海省河南县城优干宁至宁木特黄河桥段公路工程施工B标段”；（2）中标合同金额为7751613元；（3）提交履约担保金775160元、廉政保障金77000元，及办理农民工工伤保险和意外伤害保险，并将保险合同报业主审阅核备。

2、2006年12月4日，省公路局与通达公司签订《公路工程施工合同协议书》约定：（1）第B合同段由K16 + 000—K31+600段，全长15. 602 km，技术标准三级，路基（含路面垫层）、构造物及其他工程；（2）根据工程量清单所列的预计数量和单价计算本合同的总价为7751613元；（3）本协议书在承包人提供履约担保和工程廉政保证金，并且办理了农民工工伤保险和意外伤害保险后，由双方法定代表人或授权的代理人签署与加盖公章后生效。

3、2006年12月4日中国平安财产保险股份有限公司No. P00000205号短期健康保险和意外伤害保险单载明：投保人为通达公司，投保人数不限；险种：建工意外伤害死亡赔偿金、建工意外伤害残疾赔偿金、建工意外险医疗保险金；保费合计15142. 45元；生效日期2006年12月5日零时起至工程竣工验收。

4、2007年1月10日，通达公司（甲方）与李宪惠（乙方）签订《合同书》，约定双方就河南县城优干宁至宁木特黄河桥段公路工程施工的相关结算费用事宜达成条款如下：（1）工程名称为“河南县城优干宁至宁木特黄河桥段公路工程施工第B合同段”，范围：K23 + 800—K31 + 600段；（2）工程内容：“路基土石方、路面垫层、......”；（3）工期自2007年3月1日至2007年6月20日，到场时间2007年3月1日；（4）费用计算依据：本合同附件一（结算项目及单价表），以设计图纸实际完成数量为准；乙方完成工程后，由甲方组织验收，工程质量合格后除扣留5％工程质量保证金外其余工程款在一个月内全部支付给乙方；乙方向甲方提供履约保证金10万元；所发生增做工程项目，单价按附件一结算单价表执行；（5）工程质量责任：①甲方应派施工技术人员驻工地履行本合同的现场管理、技术指导、施工放样、工序操作、自检验收等质量关；②乙方必须无条件接受甲方的现场管理与技术指导。

5、2007年1月10日合同附件一，即《结算项目及单价表》，载明了各项工程的结算单价，同时对自采材料变更所增加的费用，约定依据业主认可为准。

6、省公路局在施工期间先后向通达公司支付工程款共计6554255元，退还履约保证金464580元。    

7、通达公司于2006年12月29日收取李宪惠交纳履约保证金10万元，于2009年1月22日退还4万元，6万元未退还。

8、李宪惠先后向通达路桥公司借款共计944165. 41元。

9、一审中，李宪惠与通达公司对以下工程量不持异议：填前碾压28000 m2、挖普通土38238.6 m3、挖硬土4248. 6 m3、挖次坚石5252 m3、本桩利用8966. l m3、远运利用21495 m3、借土填方572. 3 m3、厚400 mm级配垫层30866. 99 m3、厚200 mm级配路面30 m3、清石渣6500 m3、新开挖取土场10248. 5 m2、弃土场（整平、取草）3500 m2、取料便道铺草皮350 m2、施工困难路段草皮682. 5 m2 、429 + 830涵洞两侧调坡333 m3、417+500运距2465 m3、弃方8650 m3、抛石护坡1057 m3、宁木特调皮挖普通土3540 m3、宁木特核减远运利用 641. 4 m3、翻浆换填挖普通土546 m3、翻浆换填借土填方546 m3，征用料场23000元。

一审法院归纳本案争议焦点并分析认定如下：

（一）通达公司与李宪惠签订的《合同书》是否有效的问题。一审法院认为，李宪惠与通达公司签订的《合同书》，依据合同内容应为劳务分包合同，要求劳务分包人需要相应的资质。李宪惠不具有相应劳务作业的法定资质，应认定该合同无效。

（二）李宪惠实际完成工程量及计价标准的认定问题。一审法院认为，李宪惠与通达公司只是劳务分包关系，而工程的管理、技术指导、施工放样、工序操作及工程质量均由通达公司负责，省公路局与通达公司结算的单价是整项工程的工程单价款，应含概着人工技术、建筑材料、质量监督等其它费用，而非单纯的劳务作业费用；合同单价系双方当事人事前自行约定，且李宪惠无劳务作业资质，其取费标准应按双方约定取费；关于变更增加工程量除通达公司认可的部分外，李宪惠主张的其余部分因未提供变更增加工程量的签证单，故无法确认此工程是否为李宪惠工程队所做。李宪惠依据省公路局与通达公司之间对工程量及工程单价的结算单来主张应结款项，缺乏事实和证据，其主张不予支持。关于李宪惠对料场征用费的主张，其中 23000元双方不持异议，其余部分因其未提供证据能够证明，亦不予支持。

（三）税金、保险费、质保金、机械费、整修工程款应否扣除的问题。一审法院认为，李宪惠与通达公司对税金及保险费在合同中有约定，李宪惠作为纳税义务人理应就其所得款项的部分按比例缴纳税金，以及作为被保险人，在施工期间享受了健康及意外伤害保险，按合同约定应该缴纳保险费，但应向李宪惠提供相应票据。机械费、整修工程款一节，虽然整修工程款按通达公司提交的文件证明确有发生，但通达公司庭审中提供的结算单，既无李宪惠施工队签字确认，又无费用发生的直接计算凭证印证，所以无法确认其真实性，其理由无法支持。工程现已完工，并已交付使用，质保金应退还李宪惠。

综上，李宪惠与通达公司签订的《合同书》无效。按照《合同法》规定，不能返还的财产，应当折价补偿。按合同约定单价支付补偿款，总价款为1353903.72元及料场征用费23000元，共计1376903.72元。扣除通达公司已付款944165.41元加料场征用费23000元，共计967165.41元、税金43578.3元及保险费4301.67元，实际应付款为361858.34元，并应返还保证金6万元。李宪惠主张由省公路局对通达公司欠款承担给付责任的请求，因未提供相应证据佐证，不予支持。李宪惠对历年累计租赁费的请求与本案属不同法律关系，应另案主张。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审判决：一、通达公司支付李宪惠补偿款361858.34元；二、通达公司返还李宪惠保证金60000元。三、驳回李宪惠其他诉讼请求。以上给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费15631元，李宪惠负担6252元，通达公司负担9379元。

一审宣判后，李宪惠和通达公司不服，向本院提起上诉。李宪惠上诉请求撤销（2009）东民二初字第17号民事判决书第三项，判令通达公司与省公路局付给工程款745004.06元及承担诉讼费用。二审庭审中，李宪惠变更上诉请求为除一审判决通达公司给付的工程补偿款数额外，还诉请通达公司与省公路局给付464898.07元。包括：抛石护坡25200元（720m3×35元）、借土填方160164.6元（14694 m3×10.9元）、挖普通土73470元（14694 m3×5元）、涵洞便道34194元（2085 m3×16.4元）、料场征用共计46500元（一审仅认定23000元）、机械台班7200元（3个×2400元）、税金43578.3元、保险费4301.67元及二审新提交的结算单中的数额70289.5元。其事实理由为：（一）一审判决认定自己完成工程量与事实不符。除完成了合同约定工程量外，还完成了抛石护坡1777 m3、路基土方还填挖普通土14694 m3、借土填方14694 m3、涵洞调坡333 m3、料场超远运距2465 m3、乡街道调坡3540 m3、翻浆换填挖普通土546 m3、翻浆换填借土填方546 m3。上述工程量通达公司虽未签字认可，但通达公司与省公路局之间以此进行了结算。该工程量是己方独立完成，应予认定。（二）一审认定劳务分包关系不当。李宪惠与通达公司签订的合同是建筑工程施工合同，不是劳务分包合同，一审判决认定为单纯的劳务作业不当。  

通达公司上诉请求撤销（2009）东民二初字第17号民事判决书第一项。理由为：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。关于上诉人己支付的款项问题。一审对通达公司已支付费用总额只认定了李宪惠认可的967165.41元。通达公司在一审时提供了李宪惠支取各项费用997165.33元的相应证据。李宪惠未向法庭提供反驳证据，只是口头对部分证据表示异议。一审采信李宪惠意见，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定。关于机械费、整修工程款问题，（1）整修工程款问题。通达公司提交的工程整修文件及工程机械使用结算单证实整修工程、工程机械使用是客观存在的。虽然李宪惠没有签字，但对发生的事实是认可的。李宪惠未向法庭提交未使用机械和已进行了工程整修方面的证据。李宪惠施工队承建的河南县城优干宁至宁木特黄河桥公路工程B合同K23+800至K31+600段工程，由于李宪惠未按设计规范及质量要求施工，以致造成工程整修。经上诉人通知，李宪惠拒绝整修。为不影响整个工程上诉人又重新雇人、租机械进行修整。该事实有通达公司给李宪惠的整修通知、其他施工队负责人签字的工程量签认单和通达公司提供的结算单证实。李宪惠施工段整修工程款共计80733.05元（整修工程款34136元，机械费42131.65元，税金4465.4元）应由李宪惠承担。（2）工程机械费问题。本案的合同特点是名为劳务实为劳务兼施工的合同。李宪惠在提供劳务的同时有机械辅助施工。通达公司一审提交李宪惠签字确认的已支取款项清单中有相当一部分是油款和机械费。证实李宪惠的费用中不是单纯的劳务费包含有工程机械费，李宪惠应承担机械施工中的机械费217411.5元。（3）本案应付补偿款问题。李宪惠在整个工程中应得总价款为1376903.72元。但李宪惠在通达公司领取各种费用997165.33元。李宪惠应承担机械费217411.5元、整修工程款80733.05元、税金43578.3元、保险费4301.67元，合计1343189.85元。总价款冲减被上诉人已领取的款项，也只33714元，不是一审判决所认定的361858.34元。（二）诉讼费问题。李宪惠起诉主张通达公司给付1203483.40元。一审收取诉讼费15631元。最终仅支持了李宪惠三分之一的诉求。根据诉讼费交纳办法，李宪惠应承担本案大部分诉讼费。综上，一审判决通达公司给付补偿款361858.34元，认定事实不清，证据不足。

二审查明事实和一审查明事实相同。

根据李宪惠与通达公司上诉主张，结合省公路局的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：

（一）李宪惠与通达公司签订《合同书》的性质和效力问题

李宪惠认为，与通达公司签订的《合同书》为工程承包合同，因李宪惠无施工资质，《合同书》无效。

通达公司认为，《合同书》是劳务承包合同。合同效力和性质认可一审判决认定。

省公路局认为，李宪惠无工程施工资质，李宪惠与通达公司签订的《合同书》为无效劳务分包合同。

本院认为，本案通达公司与李宪惠所签订的《合同书》，约定河南县城优干宁至宁木特黄河桥段公路工程施工第B合同段K23 + 800—K31 + 600段工程范围。工程内容为“路基土石方、路面垫层”。合同附有工程项目表，表中明确列明了施工项目和单价价格。从双方约定工程路段、结算项目和单价表的内容来看，与通达公司、省公路局签订的施工合同中约定的工程施工内容和结算项目，除了路段、单价不同外，几无差别。双方是以完成工程项目下的工程量为结算对象，而非对李宪惠提供劳务支付劳动报酬。因此，通达公司与李宪惠之间的合同并非单纯的劳务承揽，而是通达公司将其与省公路局签订《公路工程施工合同协议书》所承包公路工程分段肢解分包的结果。依最高人民法院《关于印发的通知》规定，本案案由为建设工程分包合同纠纷。由于李宪惠不具备承揽建设工程的资质，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，李宪惠与通达公司签订的《合同书》应为无效。一审确定案由为劳务合同纠纷不当，予以纠正。

（二）李宪惠完成工程应付工程款和已付款如何认定

李宪惠认为，除完成了合同约定工程量外，还完成了抛石护坡720m3、挖普通土14694 m3、借土填方14694 m3、涵洞便道2085 m3等工程和通达公司使用其机械台班3个计7200元。上述工程量及费用有通达公司与省公路局之间结算的《增减工程汇总表》和通达公司工作人员签字的便条证明。上述工程量是己方独立完成的，应按省公路局与通达公司结算的工程量计付工程款。通达公司提供的已付款单据中，有些不是李宪惠本人或授权或委托之人签名领支，不予认可。双方结算认可的23000元料场征用费也未给付，一审判决计入已付款有误。

通达公司认为，李宪惠实际施工工程量双方已经结算清楚。李宪惠以通达公司与省公路局之间的结算为依据要求支付工程款没有根据。李宪惠提交的证据便道工程量和机械台班便条中签名的史国剑和熊彬非经授权或委托，不具工程量签认资格。已付款中，料场征用费23000元已由通达公司代为向征用料场的土地使用权人实际支付，所以没有李宪惠收款的凭据。

本院认为，本案李宪惠与通达公司签订的《合同书》，因李宪惠不具建设工程施工资质，合同无效。在工程已经完工，双方业经结算的情况下，工程款应依照双方结算计付。（1）应付款问题。依双方不持异议的两份工程结算单，双方结算工程款为1376903.72元。通达公司不认可史国剑和熊彬签字的涵洞便道和台班工程量的两份便条。李宪惠无证据证明该二人具备工程量签认授权，该两项工程量不能认定和支持。依通达公司与省公路局之间《增减工程汇总表》只能反映通达公司与省公路局结算情况，并不必然证明李宪惠实际施工工程量，李宪惠主张以此认定增做工程量，给付工程款的理由和依据不足，不能支持。通达公司应付款应以双方结算的1376903.72元计付。（2）已付款问题。双方结算应付款中料场征用费23000元，通达公司无实际向李宪惠支付或经李宪惠认可代支此款项的凭据和其它证据，仍负有给付责任。一审判决将23000元料场征用费计入已付款认定有误，予以纠正。通达公司提供数十份支出凭证拟证明李宪惠借支工程款997165.33元，经核算，通达公司提供的上述李宪惠借支凭证累计数额为 997165. 41元，其中包括退还李宪惠工程保证金40000元，因此李宪惠实际借支款为957165. 41元。另有五份借据、两份证明和一份协议显示支出款项共计13000元非由李宪惠本人或其授权、委托之人签名领取，李宪惠也不认可，不能认定为通达公司已付款。故通达公司已付款为944165.41元（997165. 41－40000－13000）。

（三）李宪惠应否承担机械费、整修费等费用问题

李宪惠认为，不知道工程需要整修的事。双方约定的结算计价方式是以工程量单价计算，没有具体划分所谓的机械费。

通达公司认为，通达公司提交的工程整修文件及工程机械使用结算单证实整修工程、工程机械使用客观存在，李宪惠应承担整修费80733.05元和机械费217411.5元。

本院认为，就工程整修费，通达公司提供的《B标段整改通知》、《B标段整修工程量》和整修费用的“结算单”等证据均为通达公司单方书证不能证明事前已通知到达李宪惠，事后李宪惠不予认可，不应支持；就机械费，通达公司提出李宪惠应给付机械租赁费用属租赁法律关系，构成独立的诉讼请求，但通达公司一审未提出反诉，故其有权另诉主张。另一审以税金及保险费双方在合同中有约定，认定李宪惠承担工程税金43578.3元及保险费4301.67元并无不当，本院予以确认。

（四）省公路局是否承担工程款给付责任

本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案省公路局与通达公司《公路工程施工合同协议书》项下的工程竣工验收结算完毕，省公路局依约履行了工程款给付义务，不应对通达公司欠付李宪惠的工程款承担给付责任。李宪惠主张省公路局承担工程款的诉求应予驳回。

综上，通达公司还应给付李宪惠工程款384858.34元（应付款1376903.72元－已付款944165.41元－税金43578.3元－保险费4301.67元）。

本院认为，李宪惠不具备建设工程施工资质，与通达公司签订的施工合同应属无效。依《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案工程已经完工交付，工程款应参照双方结算计付。李宪惠主张的未经对方认可工程量系单方计算出的费用，没有形成最终结算支付依据，不予支持。二审中，李宪惠主张通达公司还应支付工程款70289.5元的新诉求，经调解无果，可另诉解决。根据《诉讼费用交纳办法》规定，案件受理费以当事人胜败诉比例确定各自负担数额，一审确定案件受理费负担比例不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持海东地区中级人民法院（2009）东民二初字第17号民事判决第二项；

二、撤销海东地区中级人民法院（2009）东民二初字第17号民事判决第三项；

三、变更海东地区中级人民法院（2009）东民二初字第17号民事判决第一项为：“青海通达路桥有限公司支付李宪惠工程款384858.34元”；

四、驳回双方其他上诉请求。

以上给付内容，自本判决生效后十日内履行。

逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各15631元，由李宪惠负担19695元，通达公司负担11567元。

本判决为终审判决。

                                                审  判  长  李晓云

                                                代理审判员  白云辉

                                                代理审判员  刘  俊

                                                二O一O年三月十六日

                                                书  记  员  陈  蕾