林远惠与中国第一冶金建设有限责任公司、中国第一冶金建设有限责任公司信阳工程项目经理部，中国第一冶金建设公司综合安装工程公司建设工程分包合同纠纷一案

上诉人（原审原告）林远惠，男，1966年8月27日出生。

委托代理人余立宁、湖北民基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国第一冶金建设有限责任公司。

住所地武汉市青山区和平大道1274号。

法定代表人苑玉成，该公司董事长。

委托代理人高锴，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）中国第一冶金建设有限责任公司信阳工程项目经理部。

负责人夏显耀，项目部经理。

委托代理人高锴，该部工作人员。

被上诉人（原审被告）中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司。

住所地武汉市青山区建设四路特6号。

法定代表人董敬文，该公司董事长。

委托代理人徐春俐，中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司法律顾问室工作人员。

委托代理人戴胜，该公司工作人员。

上诉人林远惠因与被上诉人中国第一冶金建设有限责任公司（以下称一冶公司）、中国第一冶金建设有限责任公司信阳工程项目经理部（以下称一冶信阳项目部），中国第一冶金建设公司综合安装工程公司（以下称一冶综建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2007）平民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人林远惠的委托代理人余立宁，被上诉人一冶公司委托代理人高锴、一冶信阳项目部委托代理人高锴，一冶综建公司委托代理人徐春俐、戴胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告林远惠系从事建筑工程的人员，被告一冶公司于2006年作为总承包人承建信阳同合车轮有限公司信阳铁路铸钢车轮厂项目土建、安装及附属设施工程后，于2006年11月1日以一冶信阳项目部的名义与被告一冶综建公司签订了“信阳同合车轮有限公司信阳铁路铸钢车轮厂项目土建、安装及附属设施工程施工劳务分包合同”。原告以一冶综建土建二队名义进入该工地进行施工，但原、被告之间未签订施工或劳务分包合同，原告共计参与了该工程中的“1#2#电炉、墙皮柱、浇注坑、快速分析室、石墨加工车间、型砂实验室、1#液压站、1#2#变压器、新员工宿舍楼、造型线、倒班宿舍楼、倒班宿舍（给排水）”工程工序施工。至原、被告于2007年9月21日交换证据时止，被告方共计付工程款 2340006元。审理过程中，被告提供证据证明另外代原告付款43200元，被告共计支付工程款2383206元（不含被告方代扣税款63393元）。原、被告就工程结算及工程计价方法产生分歧，原告起诉来院。庭审中，原告请求对其完成工程的价款进行鉴定，原审委托信阳市建设工程造价咨询有限公司对原告所建工程进行造价鉴定，鉴定结论为2767310.01元（其中综合费用535860.94元），原告支付鉴定费用25000元。

庭审中，针对原告提交完成的参与工程工序交验会签单证明其所干工程工序已交验，工程决算书证明其所干工程的总价款，原告为实际施工人所投入工程管理人员、机械工具、辅助材料的证据材料和原、被告双方未就工程单价达成一致意见的证据材料；被告一冶公司及一冶信阳项目部提交了劳务分包合同、施工任务分工单、进度款申报表，证明原告与其没有关系，其是对一冶综建公司有劳务承包关系；被告一冶综建公司提交付款、扣款、代付款的相关证据材料、工程进度款申报表、一冶综建公司信阳项目部施工任务分配单证明原告是其下属的劳务分包作业队及工程单价原告在进度款申报表中已经认可，应按进度款申报表中工程单价，予以计价。

另外，在对信阳市建设工程造价咨询有限公司的鉴定结论质证时，被告方认为该鉴定结论中包含了人工费、材料费、机械费、综合费用和人工费附加，而综合费用是企业管理费用、财务费用等，原告属个体，不应得综合费用535860.94元。

原审认为，本案原告要求以实际施工人的身份按河南建设工程定额与被告结算工程款，其提交的相关证据材料及对其参建工程的价款的鉴定，被告一冶综建公司虽未与原告签订劳务分包合同，但在实际施工进程中，原告是以其下属劳务分包作业队的名义进行施工申报工程进度款的，从而说明双方已就工程单价达成一致意见，同时鉴定结论中包含的综合费用是企业管理和财务费用，原告作为自然人不应享有此费用，亦不应得到该鉴定结论中的税金的抗辩理由成立，原审予以采纳。原告诉请因缺乏合同依据和证据佐证，不能支持。关于本案诉讼主体问题，一冶信阳项目部是一冶公司的下设临时机构，不具有独立承担责任能力，属主体不适格。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经原审审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告林远惠的诉讼请求。本案诉讼费15450元，由原告承担。

林远惠上诉称，一、原审认定主要事实错误，主要表现是：1、本人是以自己名义分包的建设工程，而不是一冶综建公司的劳务分包。在实际施工过程中，一冶公司是总承包人，具体工作由一冶信阳项目部来安排进行。由于一冶信阳项目部未经工商注册登记，不具有独立民事行为能力，其履行职务行为的后果由一冶承担。本人不接受一冶综建任何施工指令，故本人与一冶是建筑工程分包合同关系，而与一冶综建公司不是建筑工程分包关系。一冶综建在本人进入工地时是介绍人，在实际施工过程中与本人同是建筑工程分包人。一冶公司与一冶综建公司签订的劳务分包合同对本人无约束力。本人享有的权利义务应当以本人提交的现场施工清单及法律规定认定。2、原审认定本人是一冶综建下属劳务队，与本人提交的客观证据相矛盾，没有有效证据支持。原审认定，一冶综建与本人虽然未签订书面合同，但在实际施工中，本人是以一冶综建下属劳务分包作业队的一冶综建名义申报工程进度的，进而推定就双方工程单价达成一致意见。实际情况是向本人支付工程款的单位是一冶信阳项目部，而不是一冶综建。在一冶信阳项目部明细帐下，对本人完成的工程，收款人是本人而不是一冶综建公司。如果本人是一冶综建公司的下属单位，则与一冶信阳工程项目部结算的只能是一冶综建公司，而不是本人。本人只能向一冶信阳项目部领取工程款，这说明本人与一冶综建公司是并列结算关系，而并非是一冶综建公司的下属单位。另外从工程例会纪要上也清楚载明，本人与一冶综建是并列的单位，接受一冶信阳项目部管理。

二、本人是独立完成工作任务的施工单位，有权依照基价定额获取工程款，原判驳回本人的诉讼请求没有法律依据，属适用法律错误。本人在原审中提供的证据表明，是本人带领全部施工技术人员进入施工现场，由本人独立组织施工，现场使用的设备也是全部由本人购置和租赁的。一冶信阳项目部除供应材料，协调现场施工进度外，未对本人完成的各项工作任务作出过实际建设性工作。施工技术措施费，组织措施费，这些费用均是由本人直接支付的。工程管理签单，预算，决算等财务管理，也均是由本人组织人员完成的。无论是一冶综建还是一冶信阳项目部均未派工作人员进行这些管理工作。根据按劳分配原则，包含于基价之中的综合费用，其工作量是本人聘请的工作人员完成的，也是本人已经支出的费用，这些费用当然由上诉人领取。对于建设工程价格争议，有国家建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，故原审委托的工程造价鉴定书，应作为定案依据。原审抛开这一法律规定作出事实认定，无法律依据，属适用法律错误。原审工程鉴定书中对于企业取费问题，已经作出了考虑不取利润，不计规费。依据《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释》本人是以包工不包料的方式实际完成的工程，可以提取直接人工费的38%，支持本人取得综合费用也有河南省当地法规依据。综上，请求撤销原判，改判三被上诉人连带支付本人建设工程款320711.01元，鉴定费25000元。

一冶公司答辩称，1、林远惠的上诉理由不能成立，与本公司没有直接的关系。2006年，本公司承接了信阳同合车轮有限公司建设工程项目，严格按照《建筑法》、《合同法》及相关的法律法规的要求，成立了一冶信阳项目部、全面负责组织该工程项目施工经营和管理工作，“该项目部”有10个劳务分包及专业分包的队伍，都是取得了国家工商局和建设部颁发的法人执照及专业资质的合格分包人。像林远惠这样既无营业执照，又无市场准入的相关资质的自然人，本公司绝对不会与林远惠发生任何合同和经济关系。经本公司查证，林远惠只是一冶综建公司在该项目上土建工程劳务作业队之一，并以一冶综建公司土建二队名义直接接受该公司领导，一冶综建公司在原审中提交了对林远惠付款，扣款，代付款工程进度款申报表，施工任务分配单证明林远惠是一冶综建公司下属的劳务分包作业队。工程单价林远惠在进度款申报表中已经认可。上述事实证明，林远惠与本公司之间没有事实和法律关系。2、林远惠诉讼请求缺乏法律依据，原审采纳林远惠的诉讼请求，委托信阳市建设工程造价咨询有限公司对林远惠所建工程进行造价鉴定，其鉴定结论为276.7万元，其中综合费用53.6万元，由企业管理费和财务费等组成，按照相关法律法规精神，该费用应属企业管理行为和工程现场发生的有关费用，该项权利和收益应属于总承包方本公司所有。本公司已承担了其工程应发生相关的管理费用和财务费用，所发生的费用已在其工程的各项支出中。因此，林远惠系自然人，并没有资格和权利享有综合费用。综上，林远惠的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

一冶综建公司答辩，林远惠的上诉请求理由不成立。2006年10月21日至2007年8月8日，林远惠曾作为劳务作业队参与了本公司承接的信阳同合车轮厂工程的土建施工，由于林远惠承担工程对象明确单一，本公司对林远惠完成的工程量采取按月结算的方式即按月双方核实工程量，按双方事前口头约定的单价计算当月的工程款，并足额支付。相反，林远惠从本公司工程项目部足额取得了工程款后，不及时足额支付作业民工的工资，逐月拖欠使民工苦不堪言，造成多次停工停产，围堵本公司的项目部，给本公司的社会信誉造成了损害。本公司为维护当地社会稳定，使工程顺利进行，经一冶项目部协商，付了林远惠所欠的各种费用79.6万元。本案的事实是：林远惠所完成的工程按月累计的工程款总额为202.1万元，根据相关证据，本公司为林远惠垫付各种费用100.6万元，林远惠实际已领取工程款是302.7万元，已超付了100.6万元；林远惠在原审中对其承接工程范围内并未出具一份完整竣工验收合格报告，也未出具业主监理所签字的资料。同时，也未举出合格产品的相关证书及资料。然而，原审采纳林远惠的请求，对林远惠所施工工程进行鉴定，结论为276.7万元，其中综合费用53.6万元，本公司认为，综合费用由企业管理费和财务费用组成，应属企业管理行为与工程现场发生的相关费用，该项目权利和收益应属于一冶公司所有，该综合费用工程实际支出的是一冶公司和本公司，林远惠并未支出该费用，林远惠是自然人，没资格和权利享有综合费用。相反，按鉴定结论的数额，林远惠已超领工程款79.6万元。2、在原审中提供的大量证据证明林远惠是本公司的下属劳务分包作业队，不是分包人。本公司虽未与林远惠签订建设工程劳务分包合同，但在实际施工中，林远惠是以其下属劳务分包作业队的名义进行施工，并申报工程进度款，从而证明双方已就工程单价达成一致意见。从事实看，本公司与林远惠所形成的是特殊形式的劳务雇佣关系，因此，林远惠不受任何约束的中途撤离施工现场，该工程的质量，工期和安全等管理责任由本公司承担。所以，林远惠的请求无事实和法律依据。二、林远惠诉讼请求缺乏法律依据，法律赋予本公司享有向林远惠主张超领工程款的权利，2006年12月至2007年7月林远惠每月向本公司申报工程量及工程计价是按照双方约定价格申报的。双方采用按月即时结算的方式足额及时付款，有完整的资料为证。本公司已履行了全部义务，林远惠的诉讼请求缺乏法律依据。相反，林远惠不履行劳动法律法规规定的义务，拖欠民工工资，本公司代林远惠履行法律规定的应付工人工资的义务，形成了无因管理之债，本公司有权向林远惠主张超领的79.6万元工程款的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判，同时要求林远惠返还超领的79.6万元。

本院经审理查明的事实与一审事实一致。另查明在施工中，一冶项目部成立了行政、技术管理人员队伍，对各分包单位下达工程进度的质量技术要求，并对施工单位进行技术指导；提供建筑材料和大型机器设备（采取租赁提供）。一冶综建公司分包一冶公司的部分劳务工程后，成立了一冶综建项目经理部、土建一、二队、桩基队、揽拌站、水塔队等施工单位和行政技术管理人员队伍。对各施工单位安排工作进度、提出质量要求，对各施工单位申报的工程数量价款，质量实行会签、验收制度，会签后向一冶信阳项目部申报工程价款，工程价款核定批准后，对各施工单位支付工程款。林远惠以一冶综建公司土建二队名义进行施工，未与一冶信阳项目部、一冶综建公司签订劳务分包合同。在施工中建筑材料，大型设备由一冶项目部提供，工程进度，质量受一冶信阳项目部和一冶综建公司监督指导，每月工程量受一冶信阳项目部和一冶综建公司信阳项目部安排，完成后将工程数量单价，总价款向一冶综建公司信阳项目部申报会签，一冶综建公司信阳项目部认可后，林远惠向一冶综建公司的项目部予支工程款。根据一冶综建公司提供的林远惠收款收据，林远惠已领取工程款2383206元。另查明，根据信阳建设工程造价咨询有限公司对林远惠所施工工程司法鉴定的项目中记载的工程造价有：综合基价费、措施项目费、组织措施费、差价费、主要材料差价费、机械差价费、工程成本费、人工调整费、税金、材料费、含税工程造价费。子项目中，劳务工作量数额，劳务定额直接费，劳务定额日工数计取劳务费等，上述这些费用原审判决应由林远惠所得，上列三方均无异议。鉴定中综合费用，按有关规定包括“现场经费，企业管理费；财务费用；其他费用，冬雨季施工增加费；检验试验费。为施工准备组织施工生产，管理以及生产经营活动中发生在现场和企业的管理费用；冬雨季施工采取防寒保温或防雨措施所增加的直接用于施工的费用；对建筑材料构件和建筑安装物进行一般鉴定，检查所发生的费用也综合考虑在内”。林远惠没有法人资格和施工资质证，未举出充分证据证明上述综合费所需的管理人员和发生的费用。

本院认为，林远惠所施工的同合车轮有限公司的部分土建工程，是一冶公司承包同合车辆有限公司的。一冶承包后，将林远惠所施工的部分工程及其它工程分包给一冶综建公司。一冶综建公司分包一冶公司的部分劳务工程后，成立了若干作业队。林远惠作为一冶综建公司的土建队进行工程的劳务工作。林远惠在实际施工中所施工的工程建筑材料，大型设备由一冶公司提供，工程进度、质量要求受一冶公司和一冶综建公司安排指导监督。林远惠每月向一冶综建公司申报结算款，故一冶公司和一冶综建公司是工程劳务分包关系，林远惠和一冶综建公司是事实上的工程劳务分包关系。三方对原审判决付给林远惠的工程款均无异议，本院认可。关于工程价款中的综合费用535860.94元应由谁得的问题。综合费用是给具有建筑资格的企业承包施工人一冶公司和一冶综建公司的，不是给不具有建筑资格林远惠的。首先综合费用所列子项目指向的是具有国家认可的具有建筑资格的企业法人，不具有建筑资格的企业法人，不具有建筑资格的个人不能进行工程施工，不具有综合费所列的保证工程质量的行政、技术、设备的能力；其次，由于林远惠不具有建筑资格不能承包工程，只能从事工程的劳务工作；第三，林远惠也未举出充分证据证明，其已提供综合费用所需的行政技术管理人员和设备以及实际花费的费用；第四，按林远惠每月工程劳务量计款统计表证明，林远惠与一冶综建公司是按工程劳务量据实结算，且据鉴定部门鉴定按工程劳务量计款，林远惠已足额从一冶综建公司领取，同时证明林远惠已认可按工程劳务量据实结算。综上，林远惠的上诉理由不能成立，本院不予支持。该案经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6485元，由上诉人林远惠负担。

本判决为终审判决。

                                                  审  判  长  张辉家

                                                  审  判  员  李在本

                                                  审  判  员  万佳林

                                                  二○○九年十一月九日

                                                书  记  员  吴斌（兼）