南阳市华宇绿地开发有限责任公司与庞彦刚建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：南阳市华宇绿地开发有限责任公司。

法定代表人：忽纪甫，该公司总经理。

委托代理人：郑春君，河南梅溪律师事务所律师。

委托代理人：钱其磊，河南梅溪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：庞彦刚。

上诉人南阳市华宇绿地开发有限责任公司（以下简称华宇公司）与被上诉人庞彦刚因建设工程分包合同纠纷一案，庞彦刚于2010年5月14日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令南阳市华宇绿地开发有限责任公司立即支付工程款225000元及利息（利息自2009年10月计至付清欠款之日）。原审法院经审理于2010年9月19日作出（2010）西民商初字第127号民事判决。华宇公司不服向本院提起上诉，本院经审理于2010年11月18日作出（2010）南民商终字第262号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。原审法院经重新审理，于2011年5月26日作出（2011）西民商初字第23号民事判决，华宇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托代理人郑春君、钱其磊，被上诉人庞彦刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年8月，华宇公司承包了西峡县老干部活动中心前广场园林绿化工程，2008年9月11日，华宇公司将其承包的西峡县老干部活动中心前广场部分工程分包给庞彦刚，双方签订了一份承包合同，华宇公司为甲方，庞彦刚为乙方，合同内容为：“一、工程施工内容  1.施工图纸中除绿化种植（含绿地内小园路及石桌、石凳）外的土建、给水系统、排水系统、照明灯具安装（灯具由西峡县老干部局提供）。2.西峡县老干部局特别要求的部分路基加厚等工作内容。二、工程承包价格：经甲乙双方协商，上述工程施工价格采取一次性包死价：贰拾陆万捌仟元整（268000.00元）。 三、……。四、付款方式：甲方付乙方的工程款比例按照业主付甲方的工程款比例进行……。五、缺陷责任期：缺陷责任期定为工程施工完毕初次验收合格之日起一年期限。……”。合同订立后，庞彦刚即组织人员施工。在实际施工过程中，因工程业主西峡县老干部局对实际工程量及施工图纸中部分用材进行了变更，并就已变更和可能变更的事项与华宇公司签订了协议，庞彦刚做为实际施工人在工程业主西峡县老干部局的指示下就其分包的工程按照变更后的设计进行了施工。庞彦刚分包的工程变更后工程量及用材用料增加的是：原施工图纸中老干部活动中心广场铺花岗岩变更为铺广场砖；二道河护栏由原来的铁链变更为大理石护板，栏杆增加水泥基座外粘花岗岩；花坛边增加为外粘花岗岩；老干部活动中心广场北比原图纸增加了水泥硬化面积；原图纸中的绿化部分减少两个花坛变为水泥硬化；在原图纸外多开两个路口，增加了水泥硬化面积；排水系统也比原图纸增加了。因工程变更增加的工程量及材料价款为176540元，其中广场砖价款为61540元。庞彦刚分包的工程变更后工程量减少的是照明灯具的安装。华宇公司在施工过程中为庞彦刚垫支广场砖款163200元。庞彦刚分包的工程于2008年12月结束。2008年12月14日，华宇公司支付庞彦刚工程款50000元，庞彦刚出具收条一张。 2008年12月18日，华宇公司通过汇款方式支付庞彦刚6000元。2010年1月23日，华宇公司处理该工程事务的代表杜玉与庞彦刚一起，在西峡县老干部活动中心前广场对庞彦刚施工完成的工程进行了结算，扣除华宇公司已付的工程款及垫付的广场砖款，仍应支付庞彦刚工程款225000元，杜玉给庞彦刚出具一支欠条，内容为：“欠条 欠庞彦刚经理西峡县老干部活动中心院内硬化施工工程款贰拾贰万伍仟元整（￥225000.00元）”。

原审另查明：（一）2009年春，西峡县老干部局作为建设方对工程进行验收合格，2010年5月4日，西峡县老干部局将华宇公司所承包工程的所有工程款付清。（二）庞彦刚诉称，2008年12月18日，华宇公司通过汇款方式支付的6000元，是支付的误工损失，不是工程款，华宇公司否认，庞彦刚未提供证据证明。

本案争议的焦点是：华宇公司的代表杜玉给庞彦刚出具的欠条数额是不是对庞彦刚所分包工程扣除华宇公司垫付和已付款项后下欠工程款的数额。

对该争议焦点，庞彦刚的意见是：该欠条是在原分包合同基础上根据工程设计变更后发生的实际工程量，双方经过反复协商确定工程价款，扣除垫付及已付的工程款后，华宇公司出具的欠条，其数额是下欠工程款的数额。华宇公司的意见是：该欠条是对原分包合同确定工程款额的变更，并没有扣除垫付和已付的工程款；原因是华宇公司处理该工程事务的代表杜玉在给原告出具该欠条时，没有带双方账目往来的条据，而杜玉文化水平低，不懂得，在没有扣除垫付和已付的工程款的情况下出具了这张欠条，欠条的数额并不能说明下欠庞彦刚工程款的数额，而应该是因财政评审减少了工程价款后，双方通过协商对原分包合同中确定分包价款的变更，并没有扣除垫付和已付的工程款。

根据查明的事实，结合双方当事人对本案争议焦点的意见，原审法院对本案争议的焦点评析如下：庞彦刚分包的工程在2008年12月份已经完工，杜玉做为华宇公司负责该工程事务的代表在一年以后的2010年1月23日给庞彦刚出具了欠条，该欠条的内容注明的是欠工程款225000元，华宇公司作为长期从事建设工程施工领域的企业，其工作人员对建设工程施工过程中的条据往来应有清醒的认识，其对该欠条内容的辩称意见，与其长期从事建设工程施工业务的情况不符，且对该欠条注明内容的解释和辩解，没有提供相关证据予以证明，因此，对华宇公司就该欠条提出的辩称意见不予采纳。2010年1月23日华宇公司负责该工程事务的代表杜玉给庞彦刚出具的欠条应当是对庞彦刚所分包工程扣除垫付和已付款项后下欠工程款的结算，该欠条的数额应当是扣除垫付和已付款项后下欠的工程款数额。

原审法院认为：庞彦刚和华宇公司双方之间存在建设工程分包合同关系，双方虽然在2008年9月11日的分包合同中约定了分包工程的价款，但在实际施工过程中华宇公司根据工程建设方的要求对庞彦刚分包的部分工程进行了变更，庞彦刚按照变更后的设计进行了施工，实际变更的部分增加了庞彦刚的工程量。工程完工后，经过结算，华宇公司在2010年1月23日给庞彦刚出具欠条一张，形成了明确的债权债务关系，华宇公司于2010年5月4日从建设方得到全部工程款，应当按照双方分包合同的约定，在得到工程款后及时支付下欠款项，其拖欠不付的行为，违背诚实信用原则，庞彦刚要求华宇公司支付下欠工程款的诉讼请求，合法、正当，原审法院予以支持。庞彦刚诉称，2008年12月18日，通过汇款方式支付的6000元，是支付的误工损失，不是工程款，华宇公司否认，庞彦刚未提供证据证明。因此，该6000元应认为是支付给庞彦刚的工程款。因华宇公司在得到工程款后，即因本案的纠纷被原审法院于2010年5月6日将工程款250000元依法冻结，华宇公司无法按照双方分包合同的约定向庞彦刚履行，庞彦刚要求华宇公司从2009年10月起支付下欠工程款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、南阳市华宇绿地开发有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付庞彦刚工程款225000元。二、驳回庞彦刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费4680元，保全费1770元，由南阳市华宇绿地开发有限责任公司承担。

华宇绿地开发公司上诉称：一、一审法院判决增加176540元的工程量，其中包括广场砖61540元缺少事实根据。1、在华宇绿地开发公司和庞彦刚签订合同之前，已经有设计的花岗岩变更为广场砖，268000元的承包价中包含全部的广场砖款，这在原一审及二审的庭审笔录中都有记载，这是庞彦刚一直承认的事实，因此，将61540元的广场砖款再一次按增加的工程量进行计算，属重复计算。2、依据西峡县财政局评审结果，华宇公司承建的土建部分比中标价减少94200元，而非增加了工程量，原审判决增加工程量与事实不符。3、至今庞彦刚没有提供任何工程量增加的证据，华宇公司对庞彦刚实行的是包死价，只要华宇公司没有指示庞彦刚增加工程量，那么华宇公司就不应当多支付工程款，如果庞彦刚所谓增加工程量系西峡县老干局所指使应有西峡县老干局负担，与上诉人无关。4、依据双方签订的协议第一项第2条施工内容，除第1条外还有西峡县老干局特别要求的部分路基加厚等工作内容，那么即使增加有工程量，均系西峡县老干局特别要求，也在268000元的范围之内。

  二、华宇公司代表杜玉出具的欠条系变更后的合同总价款，一审认定该欠条系双方结算后尚欠的工程款，属事实认定错误。2008年9月11日，双方签订工程承包合同时，将共计560080元的土建部分与水电部分分包给庞彦刚施工，在合同的第二款明确写明，工程施工价格采取一次性包死价268000元。在施工过程中，庞彦刚不严格按照图纸施工偷工减料，在工程完工后，经西峡县财政局评审，该工程土建部分与水电部分的总价款最后被减去94200元，华宇公司依据评审结果和庞彦刚协商分包工程的价款问题，最后双方达成一致意见，按照一包价款(560080元)与二包价款(268000元)的价款比例，由双方5：5的比例共同分担被评审扣除的工程款，最后分包给庞彦刚的工程总价款变更为225000元。双方在协商时，华宇公司的代表杜玉因未将相关的收款收据带去，因此按照协商后的价格给庞彦刚写了一个条子，以待双方携带条据冲减。试想一下，如果以一审认定的事实来计算，将庞彦刚收到的现金56000元，加上163200元的垫支砖款再加上所谓的225000元的欠款，一共是444200元，而最后评审时，土建工程和水电工程总价款465880元，而交纳税金的税率6.24％，这项工程应交纳税金29071元，将税后436809元与庞彦刚主张的444200元这两个数字一对比，很显然，华宇公司在投入了大量的人力和物力中标后，会不会去签这样一个赔钱的合同? 综上所述，原审判决事实不清，证据不足，缺乏事实根据。认定杜玉出具的欠条是结算后尚欠的工程款，且不包含原垫付的款项，系事实认定错误，特请求依法撤销原判，依法改判华宇公司支付庞彦刚工程款5800元，上诉费由庞彦刚承担。

庞彦刚答辩称：一、原审法院判决书认定我在施工过程中增加了176540元的工程量价款，其中包括广场砖款61540元是有事实根据的，是十分正确的。1、在华宇公司同我所签订的合同之前，虽然已经有设计的花岗岩变更为广场砖，但268000元的承包价中仅仅包含原设计图纸中需要粘贴广场砖面积所需要的广场砖款，而不包含我在施工过程中根据业主的通知和要求所取消二个花坛新做的水泥硬化面积及老干部活动中心广场北增加的水泥硬化面积所用的广场砖款。在一审和二审法庭调查阶段，我已多次向法院明确说明，该268000元的承包价中所包含的163200元的广场砖仅仅够原设计图纸中需要粘贴广场砖的面积所用，而对按照业主方的要求新增加的硬化面积所需广场砖根本就不在原设计图纸中的需要粘贴广场砖的面积内，所以新增加硬化面积中的铺设广场砖所需价款也根本就不在原来我所承包价款268000元之内。我在和华宇公司代表杜玉副经理进行工程价款结算时把61540元作为增加的工程量价款进行计算，不属于重复计算。而且新增加硬化面积铺设的广场砖面积为905平方米，每平方米广场砖的材料价格按68元计算，新铺广场砖所需广场砖价款为61540元，该广场砖价款的计算方法也是有理有据，十分正确的。

    2、华宇公司上诉称：“依据西峡县财政局评审结果，上诉人承建的土建部分比中标价减少94200元。”并以此为根据，认为并非增加了我的工程量，从而推断原审判决认定增加了工程量与事实不符。这种认识是错误的。庞彦刚所承建的土建部分比中标价减少了94200元，并不能说明我在施工过程中工程量减少，而只能说明上诉人在招投标时所报土建工程具体项目或价格过高，而西峡县财政局在进行最终评审时是根据华宇公司投标时的“预算报价书”并结合我所施工的实际土建工程量进行综合评审，所扣减的土建工程款94200元是华宇公司招投标时的报价与西峡县财政局最终根据实际发生工程所确定评审价的差额。因此，西峡县财政局扣减上诉人土建部分中标价94200元并不能证明我在施工过程中工程量减少了。相反，我的工程量是实实在在地增加了，在法庭向业主进行调查时，业主也明确说明我在施工过程中工程量确实增加了，同时还明确说明了工程增加的具体项目。因此，原审判决书认定我的工程量增加了有充分的事实根据，是正确的。而上诉人依据财政局扣减94200元土建工程款的评审结果所进行的推断是十分错误的。

3、华宇公司在上诉中称我在施工中所增加的工程量与其无关，所需价款应由业主承担，这种说法毫无道理。

4、华宇公司在上诉状中称既使原告增加有工程量，均系西峡县老干部特别要求，也在268000元的范围之内。这种说法与事实严重不符。依据所签订的协议第一项第2条施工内容：除第1条外，还有西峡县老干局特别要求的部分路基加厚等工作内容，我们可以明确看出在此仅指“部分路基加厚”的价款仍应包括在268000元之内。但我同华宇公司代表进行增加工程量价款结算时，根本就没有包括“部分路基加厚”这一具体项目。

    二、一审认定该欠条系双方结算后尚欠的工程款是十分正确的。华宇公司代表杜玉在我的多次要求下，才在竣工一年后的2010年1月23日也就是西峡县财政局对老干部活动中心广场工程评审后，才对我所增加的工程量价款逐一进行核实、计算，并压价、磨价后，最终确定新增加工程量价款176540元(其中新增广场砖款为61540元)，加上我和华宇公司的原承包合同工程价款268000元，总计我所施工的总工程量价款为444540元，扣减上诉人前期支付的工程款50000元和上诉人所垫支的原合同广场砖款163200元后尚欠我工程款231340元。上诉人代表杜玉经过再次压价、磨价最终才给我出具225000元欠条一张，并在欠条中载明是经过结算后所欠的工程款，原审法院认定该欠条是经双方结算后尚欠的工程款是十分正确的。庞彦刚据此请求二审法院依法判决驳回华宇公司的上诉请求，维持原判。

华宇公司二审向法庭出示以下新证据：

1、2009年4月1 O日西峡县老干局增加工程量的报告。2、2008年12月22日建设、施工、评审三方签字的工程量收方表。3、南阳天佳建材有限公司证明。4、绿化工程项目支出明细表。5、杜耀伟证言。

庞彦刚对以上证据发表如下质证意见：对证据1不清楚；对证据2与我无关，不予质证。证据3瓷砖的型号是190*190，实际用了多少块现场可以查证。对证据4明细表属单方制作，不予认可。证据5证人证言也不予认可。

经庭审举证质证，合议庭对华宇公司提交的证据认证如下：证据1系西峡县老干局向西峡县人民政府上增加工程量的报告，证据2系建设、施工、评审三方签字的工程量清单，均客观真实，且与本案的处理有关联性，应予采信。证据3系建材公司的证明，证据5系证人证言，均无证人出庭作证，不予认定。证据4系华宇公司单方支出的记载，无相关证据印证，也无法证实与本案有关联性，不予认定。

本院经审理除对原审认定的庞彦刚所施工工程因工程变更增加的工程量及材料款为176540元，其中广场砖价款为61540元和2010年1月23日，华宇公司处理该工程事务的代表杜玉与庞彦刚一起，对庞彦刚施工完成的工程进行了结算，扣除华宇公司已付的工程款及垫付的广场砖款，仍应支付庞彦刚工程款225000元外，对原审查明的其他事实，本院予以确认。

另查明：2008年8月，华宇公司经招投标程序中标并承包了西峡县老干部活动中心前广场园林绿化工程，中标价款为734970元，其中，广场铺装463057元，水电安装97023元，广场绿化174970元。2008年9月10日，华宇公司在与西峡老干局签订原承包合同之后又签订了补充协议，约定由于西峡县老干局的硬化、绿化工程所提供的设计图纸与实际面积不符及其他原因，原承包合同工程量和用材有所变更。硬化、绿化实际工程量以验收面积为准，报财政局投资评审中心审核。约定的变更工程主要有：追加了排水系统，二道河护栏改用大理石护板，广场铺设花岗岩改为190*190特级广场砖。2008年9月11日，华宇公司与庞彦刚签订了工程承包合同，将以上工程施工图纸中除绿化种植外的土建、给水系统、排水系统、照明灯具安装工程分包于庞彦刚施工，分包价款为一次性包死价268000元。施工过程中，华宇公司为庞彦刚垫支广场砖款163200元，2008年12月14日向庞彦刚支付50000元，庞彦刚出具了到条，2008年12月18日，向庞彦刚汇款6000元。2009年9月16日，西峡县老干部活动中心前广场园林绿化工程经西峡县财政投资评审中心最终评审决算，核实价款为630582元。其中，庞彦刚完成的广场铺设为402904元，审减60153元，理由为，面积稍增花岗岩改为广场砖材料价格降低；完成的水电安装62976元，审减34047元，理由为招标33套实安9套，井、阀门未安装。华宇公司完成的绿化工程164702元，审减10188元，理由为桌凳椅减少和树品位高变底。2010年1月23日，华宇公司杜玉向庞彦刚出具了欠条，欠条内容为：欠庞彦刚经理西峡老干部活动中心院内硬化施工工程款225000元。庞彦刚认为该欠条是实际工程款扣除已支付的工程款后出具的，华宇公司认为是对整个工程价款的结算，并未扣除垫支的163200元广场砖款和56000元工程款，扣除后实欠款项为5800元。

本院认为：该案争议的主要问题是2010年1月23日华宇公司杜玉向庞彦刚出具额欠条是否已经扣除了华宇公司前期已向庞彦刚垫支的广场砖款163200元和支付的工程款56000元。依据现有证据，庞彦刚与华宇公司签订施工合同是在华宇公司与西峡县老干局签订补充协议以后签订的，华宇公司与西峡县老干局签订的补充协议已对工程的变更作出了约定，庞彦刚与华宇公司签订的协议所针对的应当是变更后的工程。虽然该协议约定的价款为包死价268000元，但该合同中约定的是将原工程图纸中的部分工程承包给庞彦刚，对实际变更的工程量并未作出约定，即其约定的268000元包死价针对的是原施工图纸，若施工图纸变更，该268000元能否满足施工需要尚不能确定。依据西峡县人民法院调查原西峡县老干局负责施工人员的笔录，该工程变更后的工程量实际上是在原施工图纸的基础上增加了。虽然华宇公司最终与西峡县老干局对庞彦刚完成工程的结算价款为402904元+62976元=465880元，比中标时的价款审减了94200元，说明工程变更后的工程价款实际上是减少了，但不能据此认定其与庞彦刚约定的268000元包死价款不能增加只能减少，故对华宇公司关于杜玉出具的欠条只能理解为变更后的合同总价款的上诉理由本院不予采信。对于庞彦刚陈述的关于杜玉出具的欠条系全部扣除华宇公司前期已向庞彦刚垫支的广场砖款163200元和支付的工程款56000元后出具的理由。华宇公司在实际工程价款减少的情况下，又超出原合同的约定向庞彦刚承诺多支付17万余元，其剩余款项尚不足交纳税金，亦不符合常理。依据本案双方出具的证据和以上分析，华宇公司杜玉出具欠条时，其与西峡县老干局对工程款已结算完毕，对施工过程中为庞彦刚垫支广场砖163200元的事实双方均无异议，庞彦刚对该款项也没有向华宇公司出具任何手续，华宇公司称出具欠条时因未带相关手续没有扣除该部分款项不符合常理，本院不予采信。但对华宇公司已向庞彦刚支付的5万元工程款，庞彦刚向华宇公司出具有收到条，庞彦刚至今未将该收条收回，华宇公司称未将该款项扣除的理由因其仍持有该条据本院予以采信。对华宇公司向庞彦刚汇去的6000元款项，庞彦刚认可受到该款项，但认为是支付的误工损失，说明双方对支付的该款项存在争议，原审因其未提供证据证实未支持其主张，庞彦刚亦未提出异议，本院认定该款项亦应予以扣除。故本院认定华宇公司应当向庞彦刚支付的工程款数额为225000元-50000元-6000元=169000元。综上，原审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持西峡县人民法院（2010）西民商初字第127号民事判决第二项。

二、变更西峡县人民法院（2010）西民商初字第127号民事判决第一项为：南阳市华宇绿地开发有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付庞彦刚工程款169000元。

如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费4680元，保全费1770元，二审案件受理费4680元，共计11130元，由南阳市华宇绿地开发有限责任公司承担8330元，庞彦刚负担2800元。

本判决为终审判决。

                                                  审 判 长     龚跃伟

                                                  审 判 员     郭金雨

                                                  审 判 员     白丞博

                                                  二0一一年九月十六日

                                                  书 记 员     张俊博