申请再审人洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司因与被申请人石某建设工程分包合同纠纷一案

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：洪湖市某建设有限公司。

法定代表人：陈某，该公司总经理。

委托代理人：王某。

委托代理人：杜某。

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：洪湖市某工程有限公司。

法定代表人：王某，该公司总经理。

委托代理人：王某。

委托代理人：杜某。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石某。

申请再审人洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司因与被申请人石某建设工程分包合同纠纷一案，不服本院〔2010〕汉民二终字第79号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2011年6月17日作出〔2011〕鄂民申字第00404号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司的委托代理人王某、杜某，被申请人石某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2006年11月3日，石某起诉至仙桃市人民法院称，2003年10月至2004年3月，石某为洪湖市某建设有限公司在某高速公路K162-K204桩号段进行路面改性沥青灌缝、人工浆砌块石护坡、修复刺柱、排水管等项目，累计完成工程量金额为584531元。2004年5月至12月，在某高速公路K102-K122桩号段进行浆砌块石护肩墙12423.34M3，人工砌急流槽50条，毛嘴匝道互通挖排水沟，中间隔离带铺六角板，累计完成工程量金额为1743650.50元。2005年5月至2006年3月，先后为洪湖市某建设有限公司完成毛嘴至潜江K122-K133路段浆砌块石护肩墙3778.73 M3，铺设后湖K149-K152和潜江K133-K136二段中间隔离带六角板4649.4 M2，以及毛嘴收费亭部分及北河收费站计重收费工程，累计完成工程量金额为966914元。同时在毛嘴项目部防护工程准备阶段，为洪湖市某建设有限公司累计垫付资金76987元。请求判令洪湖市某建设有限公司支付下欠工程款及垫付款项共计1477718元。

2009年3月19日，仙桃市人民法院根据石某的申请，追加谢某与洪湖市某工程有限公司为本案被告参与本案诉讼。

洪湖市某建设有限公司辩称，石某起诉的2005年至2006年的第三项工程系洪湖市某建设有限公司承包，再转包给石某施工，其他工程并非洪湖市某建设有限公司的项目，也并非洪湖市某建设有限公司转包给石某。洪湖市某建设有限公司转包给石某的工程，由谢某具体经办，故以谢某的答辩为准。

谢某辩称，石某系其合同诈骗案遗漏的共犯，人民法院应将相关材料移送给公安机关。依照相关审计资料，谢某向石某实际支付工程款225万元，至少已超付10万元，故应驳回石某的起诉。

洪湖市某工程有限公司辩称，与洪湖市某建设有限公司、谢某答辩意见一致。

仙桃市人民法院一审查明，2003年9月至2005年，湖北省交通厅对某高速公路实行沥青加铺。此间，谢某先后以荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司之名与湖北某公路有限公司签订并承建合同编号为HJ-2004-08、HJ-2004-09、 HgJP-施-002、HJ-2005-08、 HgJP-施-024、HYJP-施02、 HJ-2005-09合同段的某高速公路路面综合处治工程和合同编号为HgFT-2005-01 的某高速公路北河、毛嘴、杨市三个收费站的计重收费改造工程。双方在工程的结算上，采取据实结算，即以实际工程量支付工程款。在签订合同的过程中，合同编号为HY-2005-8部分工程，及后湖、潜江铺六角板、北河、毛嘴计重收费的工程项目，系以洪湖市某建设有限公司之名所签，其余工程均以荆州市某工程公司之名所签。上述工程完工后，谢某共计上报金额为78661911元，湖北某公路有限公司实际支付工程款70603990元，余款8057921元未支付。后谢某因合同诈骗经湖北某造价咨询有限公司鉴定确认，审减钢筋、水泥、早强剂、断板深度四项金额共计21454980.62元。在施工过程中，谢某经手将部分零星劳务工程交由石某完成，双方口头约定，石某完成施工工程价款按上报的审批数量、金额计算支付。上报程序为，石某所施工的工程由谢某的工程人员进行辅导作出资料，将此资料装订于谢某所施工工程资料内，由谢某一并报业主。

石某于2003年12月至2005年间为荆州市某工程公司及洪湖市某建设有限公司在其所承建的某高速公路养护工程中完成的工程款额，经鉴定机构鉴定后认定为3445765元，其中为荆州市某工程公司完成工程计款额为2696157元，为洪湖市某建设有限公司完成工程计款额为749608元。由谢某经手支付给石某工程款225万元，其中荆州市某工程公司支付工程款185万元，在审理过程中洪湖市某建设有限公司支付工程款40万元，尚余工程款1195765元未支付。其中荆州市某工程公司未支付846157元，洪湖市某建设有限公司未支付349608元。石某起诉请求的数额比审理查明数额少118047元，按其请求额计算，荆州市某工程公司与洪湖市某建设有限公司未支付款项为1077718元。

一审另查明，荆州市某工程公司的前身是某公路段的公路工程处，1995年由荆沙市公路局发文成立，但未办理工商登记。2002年以荆州市某工程公司的人员成立了洪湖市某工程有限公司和洪湖市某建设有限公司，但未发文撤销荆州市某工程公司。

仙桃市人民法院一审认为，谢某经手将荆州市某工程公司、洪湖市某建设有限公司承包的某高速公路路面综合处治工程和某高速公路北河、毛嘴收费站的计重收费改造工程的零星劳务工程交由石某完成，双方在工程款的结算上口头约定，据建设方审核数额全额支付。谢某的行为是代表荆州市某工程公司及洪湖市某建设有限公司的行为，由此石某与荆州市某工程公司、洪湖市某建设有限公司形成合同关系，因石某在此合同中完成的只是部分零星的劳务工程，所以双方的关系并未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。因荆州市某工程公司依法登记变更为洪湖市某建设有限公司和洪湖市某工程有限公司，故其行为后果应由洪湖市某建设有限公司和洪湖市某工程有限公司共同承担责任。谢某将全部工程款（包括石某所施工的零星劳务工程款项）领取后，在涉案审计中所审减工程，并未涉及石某所完成的内容。石某所完成的工程报酬理应按口头约定完全取得。审理查明的石某所完成工程的款额大于其起诉请求额，只能按其起诉的请求额予以支持。对石某请求少于审理查明部分，可从洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司应共同承担责任内予以扣除。石某要求谢某支付在工程施工中累计垫付资金76987元的诉讼请求，谢某未予认可，且无相应证据佐证，不予支持。整个某高速公路综合治理工程及毛嘴、北河、杨市三个收费站的计重收费改造工程中，中标单位合同签订人为荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司，谢某只是该工程项目的负责人，其行为代表的是荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司，在该项建设工程中谢某不是适格的工程承包人，也不是本案的适格被告。谢某在工程施工过程中的行为，是代表洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司的行为，在本案中不应承担实体责任（另行裁定驳回对谢某的起诉）。洪湖市某建设有限公司关于工程项目时期的辩称理由，符合本案事实，予以支持。谢某称石某系其合同诈骗案共犯，应将本案移送公安机关的辩称理由，因其合同诈骗案审计中并未审减石某所涉工程，而全部工程款项均由谢某领取，故其辩称理由不能成立。谢某辩称至少已多付10万元的理由，因无事实依据，亦不予支持。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司共同支付石某工程价款651123元，洪湖市某建设有限公司另应支付石某工程价款349608元；二、驳回石某的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。案件受理费18099元，诉讼保全费5000元，鉴定费50000元，合计73099元，由石某负担2660元，洪湖市某建设有限公司负担40992元，洪湖市某工程有限公司负担29447元。

洪湖市某建设有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定谢某不是本案适格被告，属遗漏当事人。谢某为合同的实际承包人，应承担本案的相应民事责任。2、鄂某鉴字(2010)02号鉴定报告未遵守法定鉴定程序与要求，应为无效的鉴定报告，原审法院采信该鉴定报告并作出相应判决，实体处理错误。3、石某涉及合同诈骗，本案应适用先刑后民原则，人民法院应将本案移送有管辖权的公安机关处理。故此，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

    洪湖市某工程有限公司上诉称，1、荆州市某工程公司与洪湖市某工程有限公司不存在法律上的权利义务继受关系，洪湖市某工程有限公司不是本案的适格主体，不应承担民事责任。2、其他上诉理由与洪湖市某建设有限公司的上诉理由一致。请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审。

石某辩称，1、谢某系洪湖市某建设有限公司的项目经理，其以洪湖市某建设有限公司和荆州市某工程公司的名义与湖北某公路有限公司签订公路建设工程合同的行为系职务行为。谢某与石某达成的口头分包合同，亦为职务行为。谢某不是本案的适格被告，不应承担相应的民事责任。2、荆州市某工程公司分立后成立洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司事实确凿，洪湖市某管理局亦予以了证明，洪湖市某工程有限公司系荆州市某工程公司的权利义务承受人之一。3、鄂某鉴字(2010) 02号鉴定报告系由人民法院委托的鉴定机构作出，鉴定程序合法，洪湖市某建设有限公司和洪湖市某工程有限公司未提供证据反驳鉴定结论的公正性，该鉴定报告应作为本案的定案依据。4、湖北省黄石市中级人民法院[2008]黄刑终字第119号刑事判决并未认定石某为谢某合同诈骗案的共犯，故本案属正常的民事纠纷，不应移送有管辖权的公安机关立案侦查。因此，原审认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

      本院二审查明的案件事实与一审认定事实无异。

本院二审认为，湖北某公路有限公司与荆州市某工程公司、洪湖市某建设有限公司签订的公路建设施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。荆州市某工程公司、洪湖市某建设有限公司将其中的部分零星工程口头协议分包给石某施工，湖北某公路有限公司不持异议，该分包合同合法有效。

    1、关于谢某应否承担民事责任的问题。谢某系洪湖市某建设有限公司的项目经理，其以洪湖市某建设有限公司和荆州市某工程公司的名义与湖北某公路有限公司签订公路建设工程施工合同，按照合同的相对性原则，应认定该公路建设施工合同的相对人为湖北某公路有限公司和洪湖市某建设有限公司、荆州市某工程公司。谢某的行为应认定为代表公司的职务行为。签订公路建设施工合同后，谢某经手与石某达成口头协议，将部分零星工程分包给石某施工完成，湖北某公路有限公司、洪湖市某建设有限公司、荆州市某工程公司均不持异议，该分包合同合法有效，依法约束洪湖市某建设有限公司、荆州市某工程公司和石某。故原审认定谢某系履行职务行为，不承担本案的民事责任，处理正确。

    2、关于鉴定报告应否作为定案依据的问题。鉴定机构系原审法院征询双方当事人的意见后，在具备司法鉴定资格的鉴定机构中，依照法定程序选定的鉴定机构，作出鉴定结论的鉴定人员亦具备相应的鉴定资质。由于鉴定的工程项目在竣工验收时已作出过相应鉴定并已交付使用多年，湖北某公路有限公司限于客观原因不允许鉴定人员重新进行现场勘测，鉴定机构依照双方当事人提交的相应资料作出鉴定报告，洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司未能提供其他证据反驳鉴定结论的客观、公正性，故鉴定报告应作为定案依据。

    3、关于洪湖市某工程有限公司是否系荆州市某工程公司的权利义务继受者的问题。洪湖市某管理局提交的证明材料以及相应的工商登记资料均明确显示，荆州市某工程公司经分立成立洪湖市某建设有限公司和洪湖市某工程有限公司。洪湖市某工程有限公司否认其与荆州市某工程公司的承继关系，却并未提供相关证据予以证明，其主张不能成立。原审认定洪湖市某工程有限公司系荆州市某工程公司的继受者正确。

4、关于石某是否系谢某合同诈骗案的共犯的问题。湖北省黄石市中级人民法院的终审判决明确认定谢某合同诈骗的工程不包括石某的分包工程，故石某不是该案的共犯。本案属正常的民事纠纷，不应移送公安机关处理。

综上所述，本院二审认为，原审认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司的上诉理由依法均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24124元，由洪湖市某建设有限公司负担13809元，洪湖市某工程有限公司负担10315元。

本院再审过程中，申请再审人洪湖市某建设有限公司称，1、二审判决认定谢某的行为系履行职务行为错误。湖北省黄石市中级人民法院[2008]黄刑终字第119号刑事判决已认定，谢某先后以荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司的名义与湖北某公路有限公司签订涉案合同并承建涉案工程。故，谢某只是借用荆州市某工程公司及洪湖市某建设有限公司的名义，谢某为涉案工程的实际施工人，其行为并非履行职务行为。谢某系挂靠荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司，并以荆州市某工程公司与洪湖市某建设有限公司的名义签订建设工程合同，其应为本案适格被告，并应承担相应民事责任。2、二审判决认定鄂某鉴字(2010)02号鉴定报告应作为定案依据，属认定事实不清，适用法律错误。鉴定机构不具备相关鉴定资格，未严格遵守法定鉴定程序，亦未全面充分地收集和分析涉案工程所有材料，其鉴定结论依据不足，该鉴定报告不应作为定案依据。3、石某作为个人，不具备相应的承包资质，且根据其诉称，其所承包的工程金额达300万元，故石某与谢某所订立的劳务分包合同应为无效。4、根据湖北省黄石市中级人民法院的生效刑事判决，谢某与湖北某公路有限公司之间的工程项目尚未进行竣工审计和结算，谢某只领取了部分工程款，二审判决认定谢某领取了包括石某所施工工程的款项在内的全部工程款是错误的。5、石某在涉案工程施工过程中，虚报工程款，且数额巨大，系谢某合同诈骗案的共犯，人民法院应将本案移送有管辖权的公安机关处理。综上，请求撤销二审判决，依法改判。

申请再审人洪湖市某工程有限公司称，1、湖北省黄石市中级人民法院[2008]黄刑终字第119号刑事判决已认定，谢某先后以荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司的名义与湖北某公路有限公司签订涉案合同并承建涉案工程。谢某借用的只是荆州市某工程公司的名义，而不是洪湖市某工程有限公司的名义，且洪湖市某工程有限公司与荆州市某工程公司之间并无承继关系，故判决洪湖市某工程有限公司承担荆州市某工程公司行为的责任，依据不足。2、其他申请再审理由与洪湖市某建设有限公司相同。综上，请求撤销二审判决，依法改判。

被申请人石某辩称，1、二审判决认定谢某的行为系履行职务行为，符合法律规定。2、鄂某鉴字(2010)02号鉴定报告鉴定程序合法，客观、真实地反映了石某所完成工程的造价，应当作为定案依据。3、谢某经手将部分零星劳务工程交由石某完成，该约定双方当事人均予认可，是双方当事人真实意思的表示，合法有效。4、石某完成的工程已经湖北省黄石市司法机关审查，并不存在诈骗行为，石某并非谢某合同诈骗案的共犯。湖北某公路有限公司已向谢某支付全部合法工程款，洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司应向石某支付相应工程款。5、二审判决认定洪湖市某工程有限公司系荆州市某工程公司的权利义务承受人，有事实依据，符合法律规定。综上，请求驳回洪湖市某建设有限公司、洪湖市某工程有限公司的再审请求，维持二审判决。

本院再审认为，谢某以荆州市某工程公司和洪湖市某建设有限公司的名义与湖北某公路有限公司签订相关建设工程施工合同，并承建合同项下的工程，后谢某将本案所涉工程交由石某完成，现双方因工程价款发生争议，谢某应当参与本案诉讼，以便于查明案件事实和确定民事责任。一审法院以谢某不是本案适格被告为由裁定驳回石某对谢某的起诉，处理不当，致使本案遗漏应当参加诉讼的当事人。一、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销本院〔2010〕汉民二终字第79号民事判决及湖北省仙桃市人民法院（2006）仙民二初字第423号民事判决；

二、本案发回湖北省仙桃市人民法院重审。

                                                 审  判  长   陈先锋

                                                  审  判  员   王兴无

                                                  代理审判员   赵湘湘

                                                  二O一一年十月十二日

                                                  书  记  员   葛雅琴