原告**装饰工程有限公司为与被告**建设公司、**置业公司建设工程分包合同纠纷一案

       原告（反诉被告）**装饰工程有限公司，注册地*省*市*区*路*号。

　　法定代表人查*，职务董事长。

　　委托代理人严*，**律师事务所律师。

　　委托代理人汪*，**律师事务所律师。

　　被告（反诉原告）**建设公司，注册地本市*区*路*号*室，主要经营地本市*区*路*号*楼。

　　法定代表人陈*，职务董事长。

　　委托代理人顾*，**律师事务所律师。

　　委托代理人李*，**律师事务所律师。

　　被告**置业公司（原名：**企业发展有限公司），注册地本市*区*路*号，主要经营地本市*区*路*号。

　　法定代表人陈*，职务董事长。

　　委托代理人王*，男，公司员工。

　　原告**装饰工程有限公司为与被告**建设公司（以下简称“**建设公司”）、**置业公司（以下简称“**置业公司”）建设工程分包合同纠纷一案，于2008年12月31日向江苏省无锡市滨湖区人民法院起诉，同时向该院申请诉讼保全。2009年1月7日，江苏省无锡市滨湖区人民法院作出民事裁定书，裁定冻结**建设公司、**置业公司银行存款人民币305万元。同日，被告**建设公司向该院提出管辖权异议。2009年4月16日，江苏省无锡市中级人民法院作出终审民事裁定，裁定将该案移送本院管辖。2009年5月18日，本院立案受理后，依法由审判员陆长庆独任审判，于同年6月10日第一次公开开庭审理了本案。同月15日，被告**建设公司向本院提出反诉。2009年6月25日和同年9月7日，本院两次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）**装饰工程有限公司的委托代理人严*，被告（反诉原告）**建设公司的委托代理人顾*、李*，被告**置业公司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。2009年9月15日，本院依法组成合议庭，于同年12月28日组织听证；2010年3月24日和同年5月12日，本院又连续两次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）**装饰工程有限公司的委托代理人严*，被告（反诉原告）**建设公司的委托代理人顾*，被告**置业公司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。现已审理终结。

　　原告**装饰工程有限公司诉称：2007年2月7日，原告与**建设公司签订《建筑装饰施工合同》一份，约定由原告承接上海企业发展大厦的玻璃幕墙安装工程。按照约定，原告向**建设公司支付项目履约保证金300万元，于施工安装完毕一周内归还，**置业公司为**建设公司提供担保。2007年年底，原告施工全部结束，但**建设公司至今未归还履约保证金。因此，要求**建设公司归还上述履约保证金，**置业公司承担连带偿还责任。庭审期间，原告变更诉讼请求为：要求**建设公司归还上述履约保证金，并赔偿拖欠期间的损失（从2007年11月14日开始以保证金300万元为本金按银行同期贷款利率计算利息，至**建设公司给付之日止），**置业公司承担连带偿还责任。

　　被告（反诉原告）**建设公司辩称：由于原告在实际施工中没有按照约定采用“耀皮”牌幕墙玻璃施工，虽然其使用替代产品在2008年3月20日完工，但不应视为其已经按约履行了施工义务，即原告还没有完全履行合同约定的施工义务，故被告方返还履约保证金的条件尚未成就，不同意原告的诉讼请求。另外，由于原告擅自变更商业裙房的幕墙玻璃品牌，严重违反了合同约定，且已经发生了天棚玻璃自爆、玻璃夹层结露等事故。因此，反诉要求判令原告立即对上海企业发展大厦商业裙房玻璃幕墙无偿予以更换（拆除和更换的建筑面积约为2080.19平方米），并支付**建设公司鉴定费45,000元。

　　被告**置业公司辩称：同意**建设公司的答辩意见。

　　反诉被告**装饰工程有限公司辩称：原告已经按照合同约定了履行施工义务，合同没有要求原告必须采用耀皮厂的成品幕墙玻璃，两被告在原告完成施工之后也已经进行了验收，且认为合格。至于两块玻璃发生爆裂损坏，原告认为是受外力撞击所致，责任不在原告。**建设公司自行对损坏的幕墙玻璃委托鉴定是其单方行为，原告不予认可。因此，不同意**建设公司的反诉诉讼请求。

　　经审理查明事实如下：**置业公司原名**企业发展有限公司（以下简称“北大青鸟公司”），系位于本市长宁区江苏路418弄地块的上海企业发展大厦的开发商，**建设公司系施工总承包方。北大青鸟公司于2008年7月22日经工商行政管理部门登记核准变更为现名。

　　2006年9月，北大青鸟公司发布的上海企业发展大厦幕墙工程施工招标文件中，明确“为保证工程质量，本工程幕墙材料建设单位指定品牌为：玻璃采用上海耀华皮尔金顿玻璃股份有限公司的‘耀皮’牌；……”，同时明确“本工程所有材料、设备均须有质保书，且符合国家规定的技术标准及本招标文件的技术要求，并经招标人批准的合格材料，否则不得用于本工程，由中标施工单位负责调换，且此调换不得变更原总报价；没有招标人的事先同意，投标人不得采用任保（何）替代用材料。”

　　2006年12月11日，原告与北大青鸟公司曾经签订《资金拆借合同》一份，约定“鉴于甲方（原告）为承接乙方（北大青鸟公司）所属位于江苏路‘企业发展大厦’项目的幕墙施工工程……需要”，乙方向甲方无偿拆借资金500万元。当日，原告即向北大青鸟公司支付了约定的500万元。2007年1月22日，双方又签订《资金拆借合同》一份，约定北大青鸟公司再向原告拆借资金150万元。签约当日，原告也支付了拆借资金150万元。

　　2007年2月7日，原告中标后，与**建设公司签订关于上海企业发展大厦幕墙门窗工程的《建筑装饰施工合同》一份，约定**建设公司将上述工程中的办公楼、公寓式办公楼及商业裙房的幕墙工程（包括单元玻璃幕墙、金属幕墙、石材幕墙、金属门窗、屋顶钢结构装饰等）深化设计与施工、竣工验收及保修服务等分包给原告施工，承包方式为包工包料、制作、加工安装；工期从2007年3月18日开始，至同年10月15日竣工，以发包方发出的开工通知为准；质量等级以竣工验收备案标准为准；合同价款为28,734,241元；合同文件及解释顺序为：本合同文件、招标文件及招标文件答疑等文件、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、质量保证书；但（当）上述文件出现含糊不清或不一致时，可由双方协商，协商不成时按协议第35条即向法院起诉；如未达到约定条件的部分，甲方（发包人）代表一经发现，可要求乙方（原告）返工，乙方应按甲方代表要求返工，直到符合约定条件；因乙方原因达不到约定条件，由乙方承担返工费用，工期不顺延；甲方未能按时到场验收，以后发现材料不符合规范、设计和样品要求，乙方仍应拆除、修复及重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期相应顺延；乙方提出合理化建议涉及到变更设计和对原定材料的换用，经建设单位批准后执行；双方对工程质量有争议，请协议条款约定的质量监督部门调解，调解费用及因此造成的损失，由责任一方承担；乙方需向甲方支付本项目履约保证金300万元（此款在拆借款中扣除），等本项目幕墙工程全部安装完毕一周内一次性归还；材料供应约定为：本项目幕墙材料供应均须按幕墙工程施工招标文件要求进行采购、供应；合同自双方及甲方担保方法人代表或者委托人签字盖章之日生效；合同另约定有用材规格、双方工作、工程进度计划、付款计划、中间验收、价款调整、违约责任、保修等条款。在该合同上，除原告与**建设公司加盖公章外，甲方担保方北大青鸟公司也加盖了公章。签约后，原告应向**建设公司支付的项目履约保证金300万元即从前述拆借资金中划转，**建设公司收到履约保证金300万元。

　　上海企业发展大厦幕墙工程分主楼（A楼、B楼）和裙房（三层）两部分。签约后，原告开始进行施工，主楼所用的幕墙玻璃系由上海耀华皮尔金顿玻璃股份有限公司加工生产的成品玻璃。而裙房所用的幕墙玻璃，则在**建设公司、**置业公司的法人代表陈*等人对案外人上海凯黎安全玻璃有限公司（以下简称“凯黎公司”）进行考察之后，原告即委托凯黎公司进行加工；凯黎公司接受委托之后，向上海耀华皮尔金顿玻璃股份有限公司采购白片玻璃，随即根据工程要求的尺寸规格加工成幕墙玻璃并提供给原告进行安装施工。2007年11月9日，原告完成施工之后，**置业公司、监理单位、工程的设计单位、**建设公司以及上海市长宁区建设工程质量监督站进行了验收，并出具《分项、分部工程质量验收证明书》，确认原告施工的工程合格。2008年3月20日，原告向两被告提交《幕墙分包工程质量竣工报告》一份，其记载的开竣工时间为2007年8月9日至2008年3月20日，原告自评分包工程为合格。

　　原告认为两被告返还履约保证金的条件已经具备，在催讨未果后即提起诉讼。上海企业发展大厦全部工程竣工后，**置业公司即投入使用和经营，其中裙房部分主要用于出租。2008年12月，裙房顶篷的一块玻璃（系中空夹胶幕墙玻璃）发生爆裂，大厦的物业公司向**置业公司报修后，**建设公司要求原告进行更换。此后，裙房顶篷又有一块幕墙玻璃发生“结露”现象；2009年4月，裙房侧面又有一块橱窗幕墙玻璃发生爆裂。原告接报后认为，裙房顶篷的幕墙玻璃爆裂原因系外力撞击所致，故仅及时更换了裙房侧面爆裂的橱窗玻璃。**建设公司遂委托上海建科检验有限公司对上述两块幕墙玻璃爆裂原因以及一块结露玻璃的露点性能是否满足现行规范要求进行检测。2009年4月22日，上海建科检验有限公司出具《现场检测报告》三份，确定橱窗玻璃受外力撞击的可能性不大，两块幕墙玻璃爆裂的主要原因是（玻璃）内部杂质硫化镍（所致）；所检中空玻璃的露点性能不符合国家相关规范要求。**建设公司为此支付检测费45,000元。此后，原告又将裙房顶篷爆裂的幕墙玻璃和结露玻璃予以了更换。以后，**置业公司对更换的幕墙玻璃上的“3C”标志与主楼的标志进行比对后发现不一致，进而又发现整个裙房的幕墙玻璃上“3C”标志与主楼幕墙玻璃的“3C”标志均不一致，且有几种样式，故提起反诉。

　　另查明，原告与**建设公司尚未完成工程结算。

　　上述事实，有原告提供的《资金拆借合同》、收款收据、《分项、分部工程质量验收证明书》、凯黎公司出具的《证明》、**建设公司提供的《招标文件》、《建筑装饰施工合同》、《产品质量保证书》、录音资料、现场照片、《分项、分部工程质量验收证明书》、《幕墙分包工程质量竣工报告》、上海建科检验有限公司出具的《现场检测报告》、检测费发票等证据以及双方当事人的陈述经庭审质证无误，本院予以确认。

　　庭审中，本院向**建设公司释明，其反诉要求原告对裙房幕墙玻璃全部予以更换将导致经济成本和社会成本太大，希望其考虑对现大厦幕墙玻璃的安全性进行鉴定，**建设公司拒绝并坚持反诉诉请。

　　因双方当事人各执己见，故本案调解未成。

　　本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。原告与**建设公司签订的《建筑装饰施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体和第三人的合法权益，合法有效，双方当事人均应恪守履行。被告**置业公司自愿作为**建设公司的担保人也在上述《建筑装饰施工合同》上盖章，未违反法律规定，其担保行为也应为合法有效。

　　根据《建筑装饰施工合同》的约定，**建设公司向原告归还履约保证金的条件是“等本项目幕墙工程全部安装完毕一周内一次性归还乙方履约保证金。”原告已经于2007年11月9日施工完毕并经验收合格，**置业公司也已经投入使用，故**建设公司向原告归还履约保证金的条件已经成就，原告要求**建设公司归还履约保证金、**置业公司承担连带偿还责任的诉讼请求于法有据，本院应予支持。两被告认为的归还履约保证金的条件尚未成就之抗辩没有事实依据，本院不予采纳。

　　关于原告另要求**建设公司赔偿拖欠归还履约保证金期间的利息损失、**置业公司承担连带偿还责任之诉请，基于**建设公司归还履约保证金的条件确已成就，两被告无故拖延至今未归还，应当向原告承担违约责任。因合同中对此情况的违约责任没有约定，故原告要求按照拖欠款以银行同期贷款利率计算利息的主张并无不妥，但利息的起算时间应当从其主张之日即其起诉之日，原告该项诉请的合理部分本院也应予支持。

　　关于**建设公司反诉要求判令原告立即对上海企业发展大厦商业裙房幕墙玻璃无偿予以更换并支付**建设公司鉴定费45,000元的诉讼请求，本院认为原告诉请的基础事实是在自己施工完毕之后要求**建设公司按约归还原告支付的履约保证金，而**建设公司提出反诉的基础是建立在原告尚未施工完毕、要求原告整改后继续施工之上，因其反诉所依据的事实不存在，故其反诉诉请本院予以驳回。**建设公司如认为原告已经施工完毕的工程不符合合同约定，可在与原告结算时另行主张。

　　需要指出的是，**建设公司认为原告使用的幕墙玻璃不符合合同约定是基于**置业公司对外发布的招标文件，然因该招标文件中约定的幕墙材料指定品牌的概念含糊不清，既可理解为施工人可以采购耀华公司的‘耀皮’牌原片玻璃加工成幕墙玻璃用于工程安装，也可理解为应直接从耀华公司采购‘耀皮’牌成品幕墙玻璃进行施工；结合两被告的法人代表到幕墙玻璃加工企业进行考察以及被告方对工程已经验收合格并投入使用等事实，**建设公司要求原告对上海企业发展大厦商业裙房的全部幕墙玻璃无偿予以更换之主张应斟酌相应的风险。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：

　　一、被告（反诉原告）**建设公司应于本判决生效后十日内，向原告（反诉被告）**装饰工程有限公司归还履约保证金人民币300万元。

　　二、被告（反诉原告）**建设公司应于本判决生效后十日内，向原告（反诉被告）**装饰工程有限公司偿付逾期归还履约保证金的利息（以人民币300万元为本金从2008年12月31日起按中国人民银行颁布的同期同类的贷款利率计息，至本判决生效之日止）；

　　三、被告**置业公司应对被告（反诉原告）**建设公司的上述债务承担连带偿付责任；

　　四、驳回被告（反诉原告）**建设公司的反诉诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　诉讼保全费人民币5,000元，由被告（反诉原告）**建设公司负担，被告**置业公司承担连带责任。

　　本诉案件受理费人民币36,450元，由被告（反诉原告）**建设公司负担，被告**置业公司承担连带责任。

　　反诉案件受理费人民币17,252.53元，由被告（反诉原告）**建设公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

                                                  审  判  长    王惠林

                                                  审  判  员    陆长庆

                                                  代理审判员    杨耀丰

                                                  书  记  员    崔兴芬