原告曾某与被告湘潭某建设有限公司、罗某、湖南某房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷和债权转让合同纠纷一案

湖南省湘潭市中级人民法院民事判决书

　　（2011）潭中民一初字第21号

　　原告曾某，男。

　　被告湘潭某建设有限公司。

　　法定代表人何某，该公司董事长。

　　委托代理人盛某，男。

　　被告罗某，男。

　　委托代理人夏某，女。

　　被告湖南某房地产开发有限公司。

　　管理人湖南某律师事务所。

　　委托代理人邹某，湖南某律师事务所律师。

　　委托代理人张某，湖南某律师事务所实习律师。

　　原告曾某因与被告湘潭某建设有限公司（以下简称某公司）、罗某、湖南某房地产开发有限公司（以下简称某公司）建设工程分包合同纠纷和债权转让合同纠纷一案向本院起诉，本院于2011年12月30日立案受理后，依法由审判员陈卫平担任审判长、审判员任莉、代理审判员李强华组成合议庭，书记员周尧担任记录，于2012年2月22日公开开庭进行了审理。原告曾某，被告某公司的法定代表人何某及其委托代理人盛某，被告罗某的委托代理人夏某，被告某公司的委托代理人邹某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告曾某向法院起诉请求判令：一、由被告某公司、罗某共同支付原告工程款等2802万元；二、由被告某公司在欠付工程款范围内支付上述款项；三、由被告某公司、罗某共同承担违约金200万元及相应利息至上述款项清偿之日止；四、由三被告承担全部诉讼费用。主要的事实和理由如下：某公司承包了某公司开发建设的某国际“高尔夫花园”房地产项目的建筑安装工程，2007年5月某公司将该工程承包给罗某，双方并因此签订了《项目经济责任内部承包合同》。此后，三被告又签订了《建筑安装工程施工承包合同变更修改协议》，约定该工程的债权债务全部由罗某负责，由罗某与某公司进行结算。工程施工后，因某公司不能按约定支付工程进度款，导致工程面临停工困境，某公司的该工程项目部经理罗某遂与原告商量，要求由原告垫资承包某国际工程后期A、B两栋房屋的建筑安装工程，罗某以某公司某国际项目部的名义与原告分别于2009年4月28日、2009年5月8日签订《“某国际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》各一份，约定由原告垫资800万元工程款，用于支付某某国际项目部欠付民工工资、建筑工程材料款和工地其它开支后，由原告续建完成全部工程至验收合格。合同还约定罗某自愿将自己已完成的工程量7000平方米按1150元每平方米结算给原告，如在2009年6月底前罗某不能按期支付工程款，则由罗某支付200万元违约金及按每月2.5%支付相应利息，在原告完成工程至第25层顶板时再支付650万元给原告，在完成主体工程封顶时再支付220万元，水电、外墙等后续工程暂按实际工程量250元每平方米进行结算。此后，原告依约垫资进场组织人员施工至工程主体的第25层，后因某公司拒不支付工程进度款，并纠集社会闲杂人员抢占工地自行组织施工，导致原告不能依约定施工和将已完成的工程进行结算，工程款至今未能收回。现被告某公司已进入破产重整，原告完成的工程业已验收，并由其他公司在继续承包施工。综上，曾某作为该工程的实际施工人，依法享有向分包人某公司、罗某和发包人某公司主张权利的资格，请法院依法予以支持。

　　2011年3月5日，原告与被告罗某就原告已完成工程等事宜进行结算，被告罗某应支付2802万元给原告，罗某并同意先付给原告2460万元，且在与某公司结算工程款中优先支付，被告罗某并将此债权转让事宜于2011年4月21日通过特快专递的形式通知了某公司的管理人，某公司对此负有将该款项支付给原告的义务。

　　2011年12月1日，被告某公司的代表人何某、罗某与原告三人以会谈纪要的形式达成协议，由作为实际施工人的原告对工程的投入资金在某公司诉某公司所得债权中参与分配，故被告某公司与被告罗某对应付款项负连带偿还责任。

　　综上，原告为维护其合法权益，特向法院起诉，请求法院支持其诉讼请求。

　　被告某公司答辩称：一、原告诉称三被告签订的建筑安装合同及补充协议，约定债权债务由罗某负责，由罗某与某公司进行结算与事实不符。某公司承包了某公司开发建设的某国际房地产项目的安装施工工程，从签订的内容来看，某公司是承包人，罗某仅是某公司内部承包的经济责任人。该工程的结算款，不可能由罗某与某公司进行结算，债权债务也不可能由罗某负责，从几十起案例中可以看出是由某公司承担了相应责任；二、某公司并没有与原告于2009年4月28日及5月8日签订《“某国际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》；三、某公司没有收到原告任何工程垫资款；四、原告并没有对某国际工程项目进行实际施工。综上，原告仅仅是与罗某之间存在法律关系，与某公司无关，请求法院驳回原告对某公司的诉讼请求。

　　罗某答辩称：罗某在某公司享有的工程款债权中转让了2460万元给原告曾某，曾某应直接向某公司主张，罗某不是该笔债务的偿还义务人，对于剩余的342万元，罗某承诺在与某公司结算后予以偿还。事实和理由如下：一、某公司与罗某是挂靠和被挂靠的关系。罗某挂靠于某公司承包了某公司开发建设的某国际房地产项目的建筑安装工程，并依次于2007年5月11日以某公司的名义与某公司签订《建筑安装工程承包合同》，2007年7月5日签订《建筑安装工程承包合同补充合同》，2009年3月13日签订《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》，上述合同均表明某公司及某公司均认可罗某的实际施工人身份，并约定该工程项目的债权债务全部由罗某直接与某公司进行结算；二、工程项目后期，罗某将工程分包给了原告。工程施工后，因某公司不能依约支付工程进度款，导致工程面临停工局面，罗某便代表某公司找到原告曾某，希望其能垫资完成某国际工程项目的后续工程。原告曾某接受罗某的请求，双方于2009年4月28日及5月8日分别签订《某国际后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》各一份，尔后，原告曾某进场施工至主体工程的第25层。2011年3月5日，罗某就原告曾某后续施工与其进行结算，经结算后，罗某应向原告曾某支付2802万元，鉴于罗某当时与某公司未完成工程款的结算，无力支付该笔款项给原告曾某。于是，罗某将在某公司处享有的债权中的2460万元债权转让给原告曾某，并于2011年4月21日以特快专递的形式通知了某公司的破产管理人，履行了债权转让的通知义务，罗某的债权转让行为合法有效。理由是罗某对某公司享有合法有效的债权，北京新大信工程造价咨询有限公司《湘潭某国际A、B、C座已完工程造价的鉴定报告书》足可证明，债权的转让人罗某与受让人曾某已就债权转让达成合意，转让的债权不具有不能转让的情形，罗某已履行了债权转让的通知义务，该债权转让行为已经生效，故罗某已不应是本案的偿还义务人。此外，某公司在答辩时称，某国际工程项目所有的债权债务不可能由罗某进行承担，不可能由罗某与某进行结算，故原告就所有的工程款应该向某公司和某公司主张，不应当向罗某主张。综上，原告曾某诉请中的2460万元已发生了债权转让的效力，对于该笔债务原告曾某应直接向被告某公司追偿，罗某不是该笔债务的偿还义务人，请求法院依据本案事实及法律，作出公正判决。

　　某公司答辩称：一、本案案由应确定为建筑工程分包合同纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷。建筑工程分包合同指总承包人将部分建设工程分包给他人完成而订立的合同。在某国际工程项目施工过程中，某公司与某公司因建筑工程施工合同履行产生的纠纷，为建筑工程施工合同纠纷，而某公司将某国际项目工程分包给曾某，某公司与曾某在合同履行过程中产生的纠纷，为建筑工程分包合同纠纷。因此，本案案由应确定为建筑工程分包合同纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷。二、承包人某公司分包某国际项目工程给曾某，应依法认定为非法分包，某公司在本案中不应承担任何法律责任。合同法、建筑法虽都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制性规定，承包人合法分包应具备下列条件：1、须经发包人同意；2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；3、相对人必须具有相应的资质条件。但本案中，某公司对某公司某国际项目部与曾某签订的《“某国际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》完全不知情，罗某、某公司与曾某签订了结算协议，根据合同的相对性原则，该协议对某公司不产生任何的法律效力。另外，承包人某公司未经发包人某公司的同意，非法分包某国际项目工程给原告，且非法分包的是部分工程的主体结构的施工，而曾某是不具有施工资质的实际施工人。因此，某公司分包工程项目给曾某，应依法认定为非法分包，某公司在本案中不应承担任何法律责任。三、某公司依法不能认可罗某发出的转让2460万元债权给曾某的任何通知。目前某公司与某公司的建设工程施工合同纠纷已由法院受理，在法院生效判决确认后，某公司在未收到某公司同意的债权转让通知书前，为维护某公司的合法权益，避免发生其他纠纷，某公司依法不能认可罗某发出的债权转让通知。综上，请求法院依法认定某公司非法分包工程项目给曾某的行为，判决某公司在本案中不承担任何法律责任。

　　原告曾某为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：

　　证据1，《建筑安装工程施工承包合同》，拟证明某公司与某公司于2007年5月11日签订了“某国际”工程施工承包合同。

　　证据2，《项目经济责任内部承包合同》，拟证明某公司与罗某于2007年5月11日签订了《项目经济责任承包合同》，某公司授权罗某为某公司某国际工程项目的法定代理人，某公司只收取1%的管理费，约定由罗某负责工程施工并独立核算，罗某对该工程实际享有全部权利和承担相应义务。

　　证据3，《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》，拟证明罗某与某公司、某公司签订工程施工变更协议，罗某是施工合同的一方主体，是工程实际施工人，并由其实际全面履行，罗某享有该工程A、B两栋工程价款的全部权利并承担相应义务，并享有与某公司独立核算的权利。

　　证据4，《某国际后期施工承包及投资协议书》，拟证明罗某因某公司未依约支付工程进度款，工程面临停工困境，需原告垫资800万元用于支付某公司某国际项目部欠付的民工工资、材料款和其他开支，罗某以其已施工的7000平方米，按1150元每平方米结算给原告，施工至第25层时再付660万元给原告，超期付款应承担相应违约责任。

　　证据5，《建筑安装工程内部承包施工合同书》，拟证明罗某把某国际A、B两栋部分工程分包给原告施工，并约定在19层以上由原告再垫资施工，在原告完成工程至第25层顶板时，包干支付给原告工程款660万元，在完成主体工程封顶时再支付220万元，水电、外墙等后续工程暂按实际工程量250元每平方米进行结算。

　　证据6，中国银行现金转账凭证、罗某现金收条、某公司项目部转账支票，拟证明原告按照与罗某签订的投资施工合同履行义务，相继在2009年4至6月垫入资金1000万元用于工程项目施工，罗某开具了某某国际项目部的600万元银行转账支票给原告作为后期工程结算款，因未能兑现，某公司应承担连带偿还责任。

　　证据7，某公司非法抢占某公司项目部工地的图片7张，拟证明某公司在2009年11月20日非法抢占某公司某国际项目部的工地，并捣毁了办公室、资料室。

　　证据8，湘潭市建设局会议纪要，拟证明原告曾多次向某公司追讨债务，并参加湘潭市建设局、清欠办等政府机构的相关协调会议，原告是以实际施工人的身份主张权利，参加协调。

　　证据9，民事调解书、债权转移通知书，拟证明罗兵东将在某公司某国际项目部享有的500万元债权以及相应的利息转让给原告，并通知了罗某。

　　证据10，权益转移通知，拟证明贵州大龙铁合金集团南方硅业有限公司垫付某某国际项目部罗某的工程款，该公司将相应权益已转让给原告，并通知了罗某。

　　证据11，银行汇款回单、湘潭市中级人民法院缴款收据、某公司借条、罗某借据，拟证明原告支付某某国际项目部工地留守人员工资81万元，委托罗兵东经手支付某国际工程项目工程款529万元，替罗某垫付法院诉讼费用46.5万元及其他借款130万元、律师费用160万元。

　　证据12，结算协议，拟证明原告与罗某就原告已完成的后期工程等事宜进行结算，罗某代表某某国际项目部已确认应付给原告工程款等2802万元及违约金200万元和相应的利息至清偿之日止。

　　证据13，北京新大信工程造价咨询有限公司出具的《湘潭某国际A、B、C座已完成工程造价的鉴定报告书》，拟证明某公司应付给某公司、罗某A、B栋的工程款按照备案合同结算为7032.183318万元，罗某对某公司享有合法债权。

　　证据14，债权转移通知书、特快专递送达的凭证，拟证明罗某自愿将其在某公司的2460万元工程款债权转让给原告，并于2011年4月21日通过特快专递的形式通知了某公司的管理人，某公司对此负有将该款项支付给原告的义务。

　　证据15，保函，拟证明对罗某已转让的2460万元工程款债权，因某公司尚未支付，罗某自愿承担连带保证责任。

　　证据16，会谈纪要，拟证明某公司、罗某都认可原告是某国际A、B栋后期工程的实际施工人，原告有权在某公司取得某公司相应的工程款中享有权利。

　　某公司质证认为：证据1、2、3的真实性没有异议，关联性有异议，不能达到其证明目的。从合同内容和签订主体来看，工程项目开发人是某公司，总承包人和施工人是某公司，罗某仅仅是某公司的内部承包人，罗某不是本案的实际施工人。证据4、5，一、真实性有异议。第一、该协议是原告与罗某个人签订的协议，某公司并不知情；第二、协议内容中每平方米按照1150元结算，协议中不含水电、门窗、地面、内外装修及屋面的造价约每平方米450元，而某公司与某公司签订的合同造价每平方米950元均含上述内容，故该协议明显虚假；第三、曾某没有实际进行施工。二、关联性有异议。协议内容只能证明罗某与曾某所谓的借贷关系，不能证明是承包关系和施工关系，且罗某无权将工程项目转包给原告。三、如有法律关系也是原告与罗某的法律关系，与某公司无关。证据6的真实性有异议，对方提供的转账支票和罗某的借据仅仅说明了某公司与原告发生的借贷关系，从现金支票来看，也只能说明是罗某向原告开具了空头支票，支票如果有用，原告的权利应该得到了实现，且该行为是罗某的行为，不是某公司的行为。证据7的真实性、合法性、关联性均没有异议。证据8的真实性没有异议，但是不能达到其证明目的，因为原告作为参与人，某公司没有意见，但是其法律地位，某公司有异议，原告是作为罗某的委托代理人参加的会议。证据9、10真实性没有异议，但不能证明其用于某某国际工程项目部，只能证明罗某与罗兵东有法律关系，调解书的内容也针对的是该两人。证据11，银行汇款单不能达到其证明目的，对湘潭市中级人民法院三份收据没有异议，对某公司的借据和罗某的借据，是原告分别跟某公司和罗某发生的法律关系，与某公司无关，某公司不发表意见。证据12，真实性有异议，因系罗某与原告恶意串通、制造的虚假结算；合法性有异议，某公司在法院复印的结算协议中甲方和乙方并没有签章；关联性有异议，不能证明是施工结算，充其量是借贷关系的还款计划。证据13，真实性、合法性无异议，但不能证明是罗某对某公司享有合法债权。证据14，真实性没有异议，如果说罗某对某公司享有债权，合法性没有异议，但关键是罗某对某公司是否有债权的问题，并且该证据与某公司无关。证据15，真实性无异议，与某公司无关。证据16的真实性、合法性无异议，该证据不能达到原告的证明目的，况且原告同意只在罗某取得利益的情况下参与分配，承诺不能另行起诉，不提独立请求。原告在工程中有资金投入的事实，是与罗某之间的关系，与某公司无关，投入了多少某公司也不清楚，某公司签协议的目的是为了让某公司诉某公司工程款纠纷一案进展顺利。

　　罗某质证认为：证据1至11真实性无异议，并作出三点说明：1、罗某跟某公司签订的合同名为内部承包关系，实为挂靠与被挂靠的关系，罗某是实际施工人，证据2中已经约定得非常清楚，某公司只收取1％的管理费，某公司就是被挂靠人，罗某代表某公司实施的一切行为应全部由某公司承担；2、罗某作为实际施工人进行施工得到了某公司和某公司的认可；3、曾某作为实际施工人也得到了两公司的认可。罗某向本案的原告转让2460万元的债权合法有效，该笔债务由原告向某公司和某公司追偿，与罗某无关。证据12真实性、合法性无异议，关联性有异议，罗某认可的是2802万元，原告所提200万元违约金，没有事实依据和法律依据。证据13、14无异议。证据15，真实性、合法性有异议。证据16无异议，某公司认可罗某的实际施工人身份，罗某代表某公司的所有行为所产生的责任应当由某公司承担。

　　某公司质证认为：证据1、2、3与某公司的质证意见一致。证据4、5、6的关联性不予认可，与某公司无关。原告非法分包工程项目的行为所产生的法律责任应由其自负，某公司不应承担任何法律责任。证据7、8的证明目的不予认可，从政府的会议纪要可以看出某公司与某公司的纠纷是由于具体承包人罗某在施工过程中没有按照合同约定依法依规办事，致使双方在施工过程中争议较大，导致工程项目停工，是罗某的原因导致双方产生纠纷。证据9、10、11的关联性不予认可，与某公司无关。证据12的证明目的不予认可，2802万元中所含工程款具体是多少，其他款项包含误工费、律师费、交通费、诉讼费、利息等，也就是说2802万元有很大部分不是工程款，而且没有经过某公司确认，所以某公司不予认可。证据13，从鉴定报告结论可以看出是某公司承建某国际工程项目结算工程款的结论，而不是罗某与某公司结算的结论，且具体的结算金额现在还未确定，不是罗某向某公司享有债权，而是某公司向某公司享有债权。证据14证明目的不予认可，罗某自愿将在某公司处享有的债权转让给原告，但到目前为止某公司破产管理人并没有认可罗某在某公司享有2460万元工程款的债权，且也没有任何生效的法律文书可以确认罗某在某公司享有债权，没有合法的债权就不存在将债权转让给第三人，故某公司没有义务将该款项支付给原告。证据15，与某公司无关，因其是原告与罗某之间的保函。证据16与某公司质证意见一致。

　　某公司向本院提交证据一份，即证据17，《项目经济责任承包合同》拟证明某公司是项目总承包人和实际施工人，罗某是某公司某国际工程项目的内部经济责任人。

　　原告质证认为：这份合同上面明确表示了某公司收取百分之一的管理费，表明罗某是实际施工人，工程期间都是罗某支付的民工工资，某公司没有支付，政府的会议纪要都认可罗某是实际施工人。

　　罗某的质证意见与原告一致。

　　某公司无异议。

　　罗某向本院提交如下两组证据：

　　证据18，由四份证据组成，《建筑安装工程施工承包合同》、《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》、《项目经济责任承包合同书》、《某国际后期施工承包及投资协议书》，拟证明：1、罗某挂靠于被告某公司承包了某公司开发建设的某国际工程项目；2、罗某在对“某国际”项目施工过程中，资金周转困难，出现了工程全面停工的局面，于是将该项目的后期工程分包给原告。

　　证据19，由四份证据组成，《湘潭某国际A、B、C座已完工程造价的鉴定报告书》、《结算协议》、《债权转让通知书》及快递详单、《会谈纪要》，拟证明：1、某公司未依约向罗某支付工程款，罗某对某公司享有合法有效的债权；2、某公司与罗某共计欠付原告曾某工程款及损失共计2802万元；3、罗某已将在某公司享有工程款债权中的2460万元转让给原告曾某，并履行了债权转让的通知义务，该笔债务原告曾某应直接向某公司和某公司追偿，罗某已不是该笔债务的偿还义务人。

　　原告质证认为：证据18没有异议；证据19的第二个证明目的有异议，罗某跟原告结账的时候没有钱，结算协议约定暂时支付给原告2802万，其他违约责任及利息原告并没有放弃。

　　某公司质证认为：证据18，与原告所提交相同证据的质证意见一致外，不能证明罗某与某公司是挂靠关系，工程实际上某公司进行管理，项目经理是某公司法定代表人何某。证据19，与原告所提交相同证据的质证意见一致外，某公司并没有认可罗某和某公司共同偿还原告债务的事实，也不能证明某公司授权给了罗某。对于罗某转让债权给原告并通知了某公司，某公司并不知情，与某公司无关。

　　某公司质证认为：证据18的证明目的不予认可，相反从该组证据能证明罗某将某国际后期工程非法分包给原告的事实，因此某公司不应承担任何法律责任。证据19的证明目的不予认可，1、罗某认为对某公司享有债权是七千多万元，实际上对于该鉴定结论某公司已经向法院提出了异议，某公司提交的证据表明某公司已经支付了五千多万元的工程款，现某公司还应支付多少工程款给某公司因该案未结不能确定，某公司并没有欠付罗某工程款；2、罗某对某公司并不享有2460万元合法有效债权，因此其债权转让通知对某公司不产生任何法律效力，罗某仍应是该笔债务的偿还义务人；3、如若某公司所述，原告并未在某国际工程后期项目中进行任何施工，且某公司对原告与罗某经济往来不予认可，故某公司在没有某公司任何有效通知的前提下，不会就罗某转让2460万元债权给原告的任何通知予以认可。

　　某公司未向本院提交证据。

　　本院对当事人提交的上述证据认证如下：证据1、2、3因当事人均无异议，故予以采信；证据4、5、6系原告与罗某之间发生的民事行为，原告与罗某均无异议，故予以采信；证据7因某公司不予认可，且无其他证据佐证，故不予采信；证据8、9、10、11，因某公司、罗某对其真实性无异议，故对其真实性予以采信；证据12，因系原告与罗某之间进行的结算，而原告与罗某无异议，故予以采信；证据13，因该案仍在审理过程中，故对其证明目的不予采信；证据14，因三被告对真实性无异议，故对其真实性予以采信；证据15，系罗某向原告作出的民事法律行为，且罗某对此未能提交相反证据予以证明，故予以采信；证据16，因某公司、罗某对其真实性无异议，且系原告、某公司、罗某三方所形成的会谈纪要，故予以采信；证据17，因当事人对其真实性均无异议，故对其真实性予以采信；证据18、19，对其真实性予以采信，理由同原告所提交的相同证据。

　　综合对以上证据的认定和当事人的陈述，本院确认如下事实：2007年5月11日，某公司与某公司签订《建筑安装工程施工承包合同》一份，由某公司承包某公司开发建设的位于湘潭市芙蓉中路南侧与火炬路西侧交汇处的某国际商品房工程施工，同日，某公司与罗某签订《项目经济责任承包合同》一份，由罗某承包建设某国际工程，全面履行某公司与某公司签订的前述合同的全部内容，并由罗某对自身经营的一切债权债务承担全部责任，某公司授权罗某为某国际工程项目的“全权法定代理人”，负责项目的全面管理工作并承担法律责任，工程项目由罗某自主经营、独立核算、自负盈亏，并允许罗某自设项目部独立的银行帐户，罗某须向某公司上交工程总造价1%的管理费。2009年3月13日，某公司以发包单位的名义，某公司以承包单位的名义，罗某以项目经济责任承包人的名义签订《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》一份，协议约定：某国际建筑安装工程合同实质经济责任承包人为罗某，因某国际部分工程受征拆因素的影响，原承包给罗某的某国际C座工程至今尚未开工，合同约定由某公司、某公司与新的承包人共同签订《C座建筑安装工程施工承包合同》，原合同所约定事项仅限于A、B座工程，并由罗某继续全面履行，对C座已由罗某完成的桩基工程和基坑护壁工程等，由某公司与罗某在合同签订后10日内协商办理签证手续及按实结算，在签订合同后两个月内一次性支付工程结算款。

　　罗某以某公司某国际项目部的名义与原告分别于2009年4月28日、2009年5月8日签订《“某国际”后期施工承包及投资协议书》和《建筑安装工程内部承包施工合同书》各一份，合同约定，罗某承包工程施工后，因某公司不能按约定支付工程进度款，导致工程面临停工困境，罗某以某公司某国际工程项目部的名义与原告商量，要求由原告垫资承包某国际后期A、B两栋房屋的建筑安装工程，合同约定由原告垫资800万元工程款，用于支付某某国际项目部欠付民工工资、建筑工程材料款和工地其它开支后，由原告续建完成全部工程至验收合格。罗某自愿将自己已完成的工程量7000平方米按1150元每平方米结算给原告，如在2009年6月底前罗某不能按期限支付工程款，则由罗某支付200万元违约金及按每月2.5%支付相应利息，在原告完成工程至第25层顶板时再支付650万元给原告，在完成主体工程封顶时再支付220万元，水电、外墙等后续工程暂按实际工程量250元每平方米进行结算。

　　2009年7月16日，罗某以某某国际工程项目部的名义向原告归还垫付工程款和材料款而出具中国建设银行转账支票6张，共计600万元，因该支票帐户没有资金未能兑现。

　　2011年3月5日，原告与被告罗某对原告已完成工程量等事宜进行结算，被告罗某应支付2802万元给原告，罗某同意先付给原告2460万元，且在与某公司结算工程款中优先支付，被告罗某并将此债权转让事宜于2011年4月21日通过特快专递的形式通知了某公司的管理人。

　　2011年12月1日，被告某公司的法定代表人何某、罗某与原告三人形成《会谈纪要》一份，该纪要表明由作为实际施工人的原告对工程的投入资金在某公司诉某公司所取得的债权中参与分配，某公司在诉某公司工程款纠纷一案中所得工程款仍按2007年5月11日签订的《项目经济责任承包合同》执行。

　　本院于2011年1月5日作出裁定受理某公司的破产申请；某公司向本院起诉某公司要求支付工程款纠纷一案仍在审理中。

　　2011年12月26日，罗某向原告出具保函一份，罗某表示从某公司处转让给原告的2460万元债权自愿承担连带保证责任。

　　原告因向三被告主张权利无果，遂向法院起诉而成本案。

　　本院认为，当事人争议的焦点问题主要有以下四个：

　　一、原告曾某承包工程的行为应如何确定该案案由的问题。某公司系某国际工程的总承包人，罗某系某公司授权的某国际工程项目“全权法定代理人”，在工程施工过程中因被告罗某以某某国际项目部的名义将其总承包合同项下的部分工程再发包给原告施工，相对于某公司与某公司之间的总承包而言，原告在本案某国际工程项目施工中所处的法律地位是分包人的地位，其与被告之间产生的纠纷是工程分包过程中发生的，故该案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，某公司答辩认为是建设工程分包合同纠纷的理由正确。

　　二、原告曾某以某公司、罗某及某公司为被告主张权利是否有事实和法律依据的问题。首先，从原告以实际施工人身份的角度主张权利来看，原告与被告罗某签订的施工合同表明原告已实际履行了部分工程的施工，故原告的身份符合实际施工人的法律特征。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故本案的原告作为实际施工人起诉，向承包人或转包人的某公司及发包人的某公司主张权利符合法律规定，应予支持，某公司、某公司抗辩认为与其无关的理由不能成立，本院不予采纳；其次，从罗某以某公司代理人的身份和作出自愿担保行为的角度来看，罗某以某公司某国际项目部的名义与曾某签订工程分包合同，罗某的行为后果应由被代理人的某公司承担，故曾某以某公司为被告主张权利也具有法律依据，依法也应予支持，某公司抗辩认为与其无关的理由本院不予采纳。罗某以某某国际工程项目部名义分包工程给原告的行为系违法分包，罗某依法应当与某公司共同对外承担连带责任，且罗某对转让给原告的2460万元自愿承担保证担保责任，故原告以罗某为被告有事实和法律依据，应予支持，罗某认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳；再次，从罗某债权转让行为的角度看，根据某公司与罗某签订的《项目经济责任承包合同》和某公司、某公司、罗某三方签订的《〈建筑安装工程施工承包合同〉变更修改协议书》，罗某对某国际工程项目享有自主经营、独立核算、自负盈亏的权利，是该工程合同的实质经济责任承包人，某公司和某公司对此也是明知，故罗某依据前述两份合同的约定有权向原告转让债权，且该债权转让也通知了某公司，因而对某公司与某公司具有法律约束力。某公司以工程承包人的身份要求某公司支付工程款纠纷一案也已向本院起诉主张权利，表明某公司在某公司处享有债权，某公司也无异议，故罗某在某公司应付工程款中转让2460万元给曾某，曾某作为受让人则依法取得了向某公司主张债权的权利，故曾某在本案中以债权受让人的身份向某公司主张债权符合法律规定，亦应予支持，某公司抗辩认为罗某在某公司不享有债权，罗某的债权转让行为与其无关的理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

　　三、原告曾某与被告罗某所作的结算应如何认定及责任如何承担的问题。原告作为个人其不具有相应的施工资质，而原告明知自己不具有相应资质的情况下仍与罗某签订工程施工合同承接工程，该行为违反了法律的强制性规定，故原告与罗某签订的工程施工合同无效。工程施工合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗某作为某公司的某国际工程项目的经济责任承包人，某公司授权罗某为该工程项目的“全权法定代理人”，罗某对该工程享有和承担自主经营、独立核算、自负盈亏的权利和义务，罗某将部分工程分包给原告，并进行了结算，应是双方对各自权利义务的确认，故原告与被告罗某之间的结算协议应作为认定本案事实的依据。根据2011年12月1日的《会谈纪要》，表明被告某公司是明知原告作为实际施工人违法而未表示反对，依据法律的规定被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，即某公司应对罗某将部分工程分包给原告的行为后果负连带责任，而且某公司与罗某在《会谈纪要》中仍然约定按2007年5月11日双方签订的《项目经济责任承包合同》执行，进一步表明某公司对罗某的授权行为仍予以认可，故某公司抗辩认为原告与被告罗某之间的结算与其无关理由不能成立，本院不予采纳。原告请求法院判令由被告某公司与罗某承担连带责任的请求成立，本院予以支持。被告某公司还认为结算协议是原告与被告罗某恶意串通，不具有真实性的理由，因未提交证据证实，本院不予采纳。

　　某公司作为工程发包人，因未提交证据证明其没有欠付工程款，故依法应当在欠付工程款范围内对原告承担责任，对原告请求法院判令由某公司在欠付工程款范围内承担责任的请求有事实和法律依据，本院予以支持。某公司抗辩认为与其无关的理由不能成立，本院不予采纳。

　　四、被告罗某将2460万元债权转让给原告的行为该如何认定及责任如何承担的问题。被告罗某欠付原告2460万元的债务，因被告罗某有权转让债权给原告（在第二个争议焦点问题中已阐明，不再赘述），对此被告罗某也已尽到了通知某公司管理人的义务，故对某公司具有法律效力，该转让行为符合法律规定，合法有效，应予保护。本案中因原告既可以实际施工人的身份，向某公司主张求偿工程款，也可以债权受让人的身份向某公司主张债权，但因原告未提交证据证明某公司应付原告的2802万元款项中工程款具体为多少，而某公司亦未提交证据证明其是否欠付及欠付多少工程款，故被告某公司应在欠付某公司工程款的范围内对原告受让的2460万元债权承担责任，某公司认为对该转让的债权不承担责任的理由不能成立，本院不予采纳，而对原告请求某公司对转让的2460万元债权承担责任的请求予以支持。此外，因被告罗某自愿对2460万元的债务承担连带保证责任，故被告罗某依法仍应对该笔债务承担连带偿还责任，罗某抗辩认为自己不再对该转让款项承担责任的主张不能成立，本院不予支持。

　　此外，原告要求被告某公司、罗某承担200万元违约金的请求，因原告与被告罗某在该违约责任约定后又形成了新的结算协议，应当认为是双方就债权债务进行了变更，而结算协议中对该违约责任未有约定，故原告的该诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。

　　综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

　　一、由被告罗某偿还原告2802万元及相应利息，利息以2802万元为基数从2011年12月30日起按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至清偿之日止，被告湘潭某建设有限公司对此承担连带偿还责任；

　　二、以上款项须在本判决生效之日起三十日内清偿完毕；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　三、由被告某房地产开发有限公司在欠付被告湘潭某建设有限公司的工程款范围内对原告曾某受让的2460万元承担责任，原告曾某在本判决生效后凭本判决书即可向被告某房地产开发有限公司的管理人申报债权；

　　四、驳回原告曾某的其他诉讼请求。

　　案件受理费191 900元，由被告湘潭某建设有限公司、被告罗某共同负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

　　审  判  长    陈  卫  平

　　审  判  员    任      莉

　　代理审判员    李  强  华

　　二0一二年三月二十二日

　　书  记  员    周      尧