原告毛云发与被告华升建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案

　　原告毛云发，男，汉族，1963年4月27日出生，住浙江省象山县丹东街道靖南路东河花园。

　　委托代理人（特别授权代理）郑新安，浙江象港律师事务所律师。

　　被告华升建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市崧厦。

　　法定代表人杭飞龙，董事长。

　　委托代理人（特别授权代理）朱伟表，男，1969年8月20日出生，汉族，被告单位项目经理，住浙江省上虞市崧厦镇曹江村338号。

　　委托代理人（特别授权代理）周静尧，浙江凡心律师事务所律师。

　　原告毛云发与被告华升建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2005年12月28日立案受理后，被告于提交答辩状期间提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回。本案依法由审判员卞杰适用简易程序于2006年2月13日公开开庭进行了审理。原告毛云发及其委托代理人郑新安、被告委托代理人朱伟表、周静尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告毛云发诉称：2003年3月20日，被告为将宁波大榭中学游泳馆的网架和屋面发包给徐州飞虹网架（集团）有限公司（下简称徐州飞虹公司），双方订立了《网架、屋面加工承揽合同》一份，合同约定该工程总价定为130万元，工程量若增加则合同总价作相应调整。同年8月，工程竣工并通过验收。被告除应支付130万元合同载明的工程款外，就增加的工程量还需支付49082元，合计需支付1349082元。截至2005年1月，被告共支付105万元，余款未付。同月，徐州飞虹公司将上述债权全部转让给了原告。原告在向被告通知债权转让事实后，也向被告进行了催讨，但被告仅支付了3万元，余款拖延未付。原告认为，被告在收到债权转让通知后，应当按照《网架、屋面加工承揽合同》第五条的约定支付工程款，对余款拖延不付显属违约，应按照合同第十条承担日万分之三的逾期违约金。现起诉，要求被告立即支付工程款269082元及逾期违约金54150.50元。

　　被告华升建设集团有限公司辩称：

　　首先，徐州飞虹公司转让债权的行为无效，毛云发不具备诉讼主体资格。被告与徐州飞虹公司基于信赖关系签订的加工承揽合同属于合同法第七十九条规定的“根据合同性质不得转让”情形。此外，承揽方必须具有相应资质，毛云发作为个人无法承担起施工和修理的责任，也无法出具符合财务规定的票据，该债权属于“根据法律规定不得转让”情形。

　　其次，原告诉称与事实不符。⑴根据工程审核报告，新增保温项目和钢结构增加部分的工程款合计30898元，而徐州飞虹公司就增加工程量的报审价为124351元，根据审计部门的规定，工程决算送审方的报审价不得超出最终核准价的5％，否则送审方应承担超出部分5％的审计费。因此，徐州飞虹公司应承担审计费4595.40元。另外，根据建筑业常规，承揽方尚应按14％和5％向发包方缴纳税金管理费和水电配合费，即徐州飞虹公司还应承担4325.72元的税金管理费和1544.90元的水电配合费。故被告应支付给徐州飞虹公司增加工程费用为20431.98元（30898－4595.40－4325.72－1544.90）；⑵徐州飞虹公司承揽工程的总价为1320431.98元（含增加部分），被告至今已支付工程款122.7万元，尚有93431.98元未付，而非原告诉称的269082元。

　　再次，徐州飞虹公司存在违约情况。⑴工程质量存在严重问题。被告与徐州飞虹公司签订的合同第五条约定，徐州飞虹公司同意将合同总价的5%即66544.9元作为质量保证金，自验收之日起一年期满后三日内，如无重大质量问题，被告应将该款一次性支付给徐州飞虹公司。被告就工程存在的严重质量问题与徐州飞虹公司交涉至今未果，原告于2004年2月13日也代表飞虹公司签字承诺，待修整完成并经双方签字确认后重新确定保修期间。现在质量问题未解决，66544.9元的保修金不具备支付条件，而非被告拖延不付；⑵被告逾期完工。按合同约定，徐州飞虹公司应于2003年4月1日起安装，在40天内即应于5月10日前完工交付验收。但工程在8月29日才通过验收，逾期111天，应向被告支付工程逾期违约金111000元，但其至今未付；⑶徐州飞虹公司仅出具49万元有效票据，尚有73.7万元工程款票据未交付。

　　最后，根据双方约定，被告无需再支付任何款项。原告毛云发与朱伟表曾分别代表徐州飞虹公司和被告，签订《宁波大榭游泳馆网架工程补充协议》一份，约定：徐州飞虹公司必须在2004年2月底之前完成网架屋面工程和屋面漏水修复工程，否则被告不再支付任何工程款。由于徐州飞虹公司至今尚未完成屋面漏水修复工作，故被告无需再支付任何款项，对被告于2004年2月13日后支付的18万元保留要求返还的权利，对工期拖延、工程存在质量问题等，被告保留对徐州飞虹公司索赔的权利。

　　经审理，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：2003年3月20日，原告毛云发作为徐州飞虹公司的代表人与被告下属的宁波大榭分公司签订《网架、屋面加工承揽合同》一份，合同约定：被告下属的宁波大榭分公司将宁波大榭中学游泳馆工程中的网架、彩钢屋面项目交由徐州飞虹公司完成，工程总价为130万元，一次性包死。如加工承揽范围发生变化、设计发生较大变更和其它经双方确认变化等情况，合同总价作相应调整；徐州飞虹公司同意将合同总价的5％（计6.5万元）作为质量保证金留置一年，自验收之日起一年期满后3日内，如工程无重大质量问题，保证金需一次性返还；若被告方不按合同约定拨付工程款，需按日万分之三偿付逾期违约金。双方在合同中还对工程工期、质量、验收、款项支付等事项作了约定。合同签订后，双方开始履行。自2003年3月27日至同年6月15日，被告陆续支付徐州飞虹公司工程款88万元。同年8月5日，宁波大榭中学游泳馆工程全部完工。2004年2月13日，原告毛云发与朱伟表分别以徐州飞虹公司和被告宁波大榭分公司的名义签订了《宁波大榭游泳馆网架工程补充协议》一份，约定：室内天沟保温工程必须在2004年2月底前完成；网架屋面漏水处目前还未修完的，须在保温项目工期内一次性完成，调整原合同约定的保修时间，以本次全部完成经双方签字认可之日作为保修期开始之日，保修时间按当地规定，期满后付保修金；保温项目费用以审计报告为准；等等。同日，被告支付徐州飞虹公司工程款2万元。屋面天沟保温项目于同年2月底完工后，经验收合格，徐州飞虹公司就保温项目费用向被告报价49082元，根据会计师事务所对工程造价的审核报告，该项目审定造价为27092元，钢结构增加的审定造价为3806元。同年12月1日，徐州飞虹公司向被告出具“承诺书”一份，其中载有：“此工程施工中发生的一切安全与人身问题与华升公司无一切经济及法律责任。此工程有遗留的屋面漏水、天沟保温、网架生锈等问题将承诺在2004年12月底解决完毕”等。同年12月7日，被告支付徐州飞虹公司工程款15万元。2005年1月17日，徐州飞虹公司致函被告，声称被告已付工程款105万元，尚欠280898元，“其中违约金及联系单未结算部分再按合同约定计算”，将上述债权转让毛云发。被告收到此函。同年2月6日及9月15日，被告以现金方式向原告支付工程款共3万元，其中2万元是原告于2月6日以向朱伟表出具借条的形式取得。

　　根据原、被告举证、质证情况，对当事人双方争议的焦点问题，本院分析认定如下：

　　一、涉案债权能否转让。这是审理本案首先需要解决的问题。本院认为：首先，被告与徐州飞虹公司签订的合同虽名为“加工承揽”，实则建设工程分包合同，根据该合同，进行工程建设是徐州飞虹公司的主要义务，收取价款是其主要权利。网架、屋面早已安装完毕，按照合同约定由被告组织验收，但被告至今未提出工程验收不合格的证据，徐州飞虹公司已经履行了合同的主要义务，被告依约应于2003年12月31日前支付工程款共计123.5万元，被告未依约支付，徐州飞虹公司有权向被告行使付款请求权及相应的从权利，即徐州飞虹公司对被告存在有效的债权；其次，法律禁止自然人以承包方身份成为建设工程施工合同的主体，但并未禁止自然人通过受让债权而享有工程款的请求权，即徐州飞虹公司转让给原告的债权具有可让予性。基于上述两点，徐州飞虹公司转让给原告的债权不具备合同法第七十九条规定的情形，债权转让行为并无不妥。此外，维修和开具发票属于徐州飞虹公司应当履行的合同义务或附随义务，而非合同权利，徐州飞虹公司仅将合同债权转让给原告，而不是将合同义务转移给原告，也不是将合同权利和义务一并转让给原告，徐州飞虹公司将合同债权转让他人并不妨碍被告依照合同或法律的规定行使要求其履行义务或承担违约责任的权利。被告提出原告毛云发作为个人无法承担维修义务，也无法开具发票等抗辩，混淆了合同权利和合同义务，其抗辩事由本院不予采纳。

　　二、债权的标的。原告要求被告支付工程款269082元及逾期付款违约金54150.50元。被告认为至今已支付工程款122.7万元，尚欠93431.98元。本院对债权标的从以下三方面进行分析认定：

　　㈠确定工程价款。工程价款包含两部分，一部分是网架、屋面项目的价款，另一部分是屋面天沟保温项目的价款。徐州飞虹公司与被告签订的《网架、屋面加工承揽合同》约定，工程总价款130万元，一次性包死，故网架、屋面项目价款为130万元；根据补充协议（对该协议的效力认定将于下文详述），屋面天沟保温项目的价款应以审计价格为准，原告主张该项目为49082元，本院不予支持，该项目审定造价为27092元，此外被告认可钢结构增加造价3806元，两项合计30898元。由于屋面天沟保温项目不是《网架、屋面加工承揽合同》中约定的内容，故补充协议中关于保温项目的约定具有独立性，双方亦未在该补充协议中约定审计费、管理税金、水电配合费及保修金等事项，且被告也未提供其向审计单位支付审计费证据，故被告关于“保温工程审计价30898元”中应减去上述费用的抗辩，缺乏合同和事实依据，本院不予支持。本院认定的工程价款共计1330898元。

　　㈡ 明确已付工程款。当事人之间无争议付款为108万元,被告认为除此以外，还于2003年6月分三次以现金形式向徐州飞虹公司支付工程款14.7万元，并提供原告分别于2003年6月16日、17日和21日出具的收条三张，收条依次载明：“今收到人民币柒仟元正”、“今收到朱伟表人民币壹万元正，用于杜德军医药费”、“今收到朱伟表人民币大写计：壹拾叁万元正”，其中第三张中原载有 “关于杜德军丧亡赔偿款”的字样，写后被划掉。原告认为这三笔款项均是被告支付给被告员工杜德军的工伤赔偿款，原告作为居间调解人收到14.7万元后已转交杜德军家属，收条中“关于杜德军丧亡赔偿款”一句在原告出具收条时是有的，并提供反驳证据收条一张及身份证复印件四份，收条载明：“今收毛云发代华升建设集团支付给华升职工杜德军死亡赔偿款人民币大写：壹拾肆万柒仟元正  收款人代表：王能华、杜世春  2003年6月21日”，用以证明杜德军死亡赔偿款14.7万元已经由原告转交给杜德军家属，不能算作工程款。被告对收条的真实性有异议，认为不能证明款项已经付给杜德军的家属，且该证据与本案无关，原告所称居间调解不符合事实，杜德军是徐州飞虹公司的职工，在网架上盖屋面板时发生事故，原告以此事为借口来要工程款，由于被告不同意原告在收条上写“关于杜德军丧亡赔偿款”一句，后来原告自己划掉了。被告付给原告的是工程款，原告赔不赔与被告无关。被告还提供徐州飞虹公司出具的承诺书一份，用以证明徐州飞虹公司承诺工程安全事故责任由原告负责。原告对该份承诺书的真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院认为，谁应对杜德军在施工中遭受的人身损害承担赔偿责任，不属于本案审理范围，但毛云发与朱伟表在合同履行过程中分属徐州飞虹公司和被告两个单位的项目负责人，根据日常生活经验，除非原告能够证明其与杜德军之间有亲戚或其他较密切关系，否则原告所称杜德军系被告职工、原告作两者之间的赔偿调解人的说法与常理不符，但原告未能提供相关证据证明该事实。原告提供的收条能否证明杜德军家属收到赔偿款与本案无关，本院不予认定，由于该证据不足以证明杜德军系被告职工，且被告与徐州飞虹公司之间存在债权债务关系，结合被告提供的承诺书，被告关于“原告以此事为借口来要工程款”的解释比原告关于自己居间调解的说辞更具有可信度，故本院对三份收条能够证明被告支付徐州飞虹公司工程款共计14.7万元的事实予以认定。被告至今已付工程款122.7万元，尚欠103898元。

　　㈢逾期付款违约金。根据合同规定，被告不按约定拨付工程款，需按日万分之三的标准支付逾期违约金，被告未按约给付工程款，对方当事人有权要求其承担违约责任，故徐州飞虹公司转让给原告的债权中包括请求支付违约金的权利，原告要求被告自2004年1月1日起支付逾期付款违约金至2005年12月31日止的诉讼请求，本院予以支持，但保证金不包括在逾期范围内（下文详述），故被告应支付原告逾期付款违约金为8519元。

　　㈣质量保证金问题。《网架、屋面加工承揽合同》约定，将合同总价5％计6.5万元作为质量保证金“留置”一年，自验收之日起一年期满后3日内，“如工程无重大质量问题”，该款应一次性支付。现原告要求被告给付的工程款中包括质量保证金。被告认为质量保证金为66544.9元，且质量问题未解决，保证金不具备支付条件，并提供《宁波大榭游泳馆网架工程补充协议》一份，用以证明双方对保修期进行了调整，保修期从整修完毕共同签字确认后开始计算。原告对该份协议的真实性和合法性均有异议，认为协议第三条与第四条之间非复印字体“注：保修期一年后付保修金的4％，余1％三年后付清”是被告自行添加的，且该协议形成于债权转让之前，毛云发无权代表徐州飞虹公司与被告订立补充协议。本院认为，合同约定质量保证金为6.5万元，虽然后来增加了屋面天沟保温项目，但双方在补充协议中并未就该项目质量保证金进行约定，故质量保证金的总额仍为6.5万元。原告毛云发是徐州飞虹公司签订《网架、屋面加工承揽合同》的代表，该协议约定的屋面天沟保温工程完工后，徐州飞虹公司曾就工程款向被告报价，说明徐州飞虹公司是知道关于屋面保温工程的约定的，且毛云发以个人名义收取的工程款徐州飞虹公司也予以认可，故原告毛云发在合同的履行过程中与被告签订的补充协议对徐州飞虹公司具有约束力，原告认为其无权代表徐州飞虹公司订立补充协议的主张，本院不予支持。补充协议对保修期的起始时间进行了变更，即由原合同规定的“自验收之日起”变更为网架屋面工程（漏水之处）修理完成，并经双方签字确认之日起。虽然双方还约定“保修时间按当地规定为准”，但该规定并不明确，依法推定为未变更，保修时间仍依照原合同规定，即一年。由于原告未能提供用以证明修理完成后被告予以确认的证据，被告关于质量保证金支付条件尚未成就的抗辩，本院予以采纳，原告要求被告给付作为质量保证金的部分工程款6.5万元的诉讼请求，本院不予支持。

　　三、被告可否依据补充协议无需再支付任何工程款。补充协议第七条规定：“付款：乙方（徐州飞虹公司）在施工期内完成，甲方（即被告）配合同业主验收。合格后，审计价格确定，报告出来后按原合同支付。如未在工期内完成，甲方将不再支付任何工程款，将未付的工程款作为赔偿甲方损失。未尽事项，双方协商决定。”被告以徐州飞虹公司至今尚未完成屋面漏水修复工作为由，辩称被告无需再支付任何工程款。本院认为，补充协议中约定的内容主要有两项，一是屋面天沟保温项目，二是为解决屋面漏水问题的维修工程。协议第七条未明确该条款指的是哪项工程，不能确定该条款是否对原合同关于验收及付款的约定进行了变更，而屋面天沟保温工程已经于同年2月底竣工，并通过验收，且被告于签订合同当天及以后共支付工程款20万元。结合以上情况，被告据以抗辩无需再付款的理由不能成立。

　　此外，被告关于工程存在严重质量问题、工期延误等抗辩不能抵销原告对于工程款的请求权，被告提供的函、公函、通知等相关证据，与本案无关，本院不予认定。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：

　　一、被告华升建设集团有限公司应给付原告毛云发工程价款38898元。

　　二、被告华升建设集团有限公司应支付原告毛云发逾期付款违约金8519元。

　　上述一、二项，被告应于本判决生效之日起七日内履行完毕。

　　三、驳回原告毛云发的其他诉讼请求。

　　本案受理费7358元,由原告负担5451元,被告负担1907元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

　　（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波中级人民法院立案室预交上诉案件受理费7358元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为35400100886000232，开户银行为农业银行宁波市海曙区支行，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）

　　本判决生效后，如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起一年内向本院申请执行。

　　审  判  员   卞  杰

　　二00六年三月九日

　　书  记  员   庄琴芬（代）