原告游晓斌与被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部、被告刘平信建设工程分包合同纠纷一案

原告游晓斌，男，xxx。

委托代理人侯怀玉，河南鸾州律师事务所律师，特别代理。

被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部，xxx。

被告刘平信，男，xxx。

委托代理人徐双林，栾川县蓝天法律事务所法律工作者，一般代理。

原告游晓斌与被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部、被告刘平信建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告游晓斌的委托代理人侯怀玉，被告刘平信及其委托代理人徐双林到庭参加了诉讼，被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告游晓斌诉称，2008年1月18日，福建省榕源建设工程有限公司向原告出具了为期一年的法人授权委托书，委托书授权范围为在福建省榕源建设工程有限公司资质许可范围内联系洽谈隧道及土石方工程施工合同，原告联系洽谈的合同及有关协议必须经福建省榕源建设工程有限公司加盖印章认可后有效。2008年，原告与被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部的刘平信洽谈承揽观沟庙隧道工程。同年5月25日，原被告分别以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处名义和中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部的名义订立栾川县北环路西段工程第二合同段观沟庙隧道施工劳务合作协议书，协议书对双方的权利义务进行了约定。双方签订协议后原告即组织人员进行施工，工程竣工后被验收为优良工程，并交付使用。后经查该中航南方机械化西北工程局西北公司系虚假单位，被告刘平信仅支付原告工程款5273915元，下欠原告工程款2472517元，另在双方订立合同时被告收取原告履约保证金200000元，尚欠原告材料款121527元，请求人民法院依法判令被告参照双方合同价格支付下欠原告工程款2472517元，返还原告履约保证金200000元，清偿拖欠原告材料款121527元，三项共计2794044元，并向原告支付逾期付款利息。在诉讼中原告游晓斌变更诉讼请求为：请求判令被告参照栾川县审计局审计认定观沟庙隧道工程量及价格给付非法占有原告工程款、履约保证金、材料款，共计5403388元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向原告承担损失。

被告刘平信辩称，1、游晓斌不具有原告主体资格，本案的原告应为设立福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处的法人单位；2、被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部因其设立单位虚假也不具备被告主体资格；3、答辩人刘平信个人系实施工人，也是受害人，且不是同原告订立合同的当事人，更不具备本案的被告资格；4、观沟庙隧道工程不全是原告游晓斌组织施工，还有其他工队施工，已不欠原告工程款；5、原告在诉讼中变更诉讼请求，要求答辩人按与业主单位签订合同的工程量及价格给付工程款无依据。

原告向法庭提供了下列证据：

第一组：1、福建省榕源建设工程有限公司出具给原告游晓斌的委托书一份。

2、专业分包合同书及附件。

第一组证据拟证明原告游晓斌以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处名义与被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部签订的合同，因中航南方机械化西北工程局西北公司为虚假公司，以及原告游晓斌超越福建省榕源建设工程有限公司授权委托书的范围签订合同，导致双方所签订合同无效，原告游晓斌作为实际施工人具有本案诉讼的原告主体资格。被告刘平信本人已实际取得建设单位支付的工程款，刘平信是本案的适格被告。

第二组证据：

1、福建省榕源建设工程有限公司出具给原告游晓斌的委托书（同一组1号证据）。

2、专业分包合同书一份（同一组2号证据）。

3、栾川县审计局关于栾川县北环路西段工程二标段决算书。

第二组证据拟证明原告游晓斌作为工程的实际施工人，应依照审计机关认定工程量及业主单位发包单价取得工程款。

第三组证据：

1、（2011）栾刑初字第43号刑事判决书复印件，拟证明中航南方机械化西北工程局西北公司系虚假公司，被告刘平信利用该虚假公司参与投标，该公司与建设单位所签订的建设工程合同无效，被告中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部及被告刘平信占有实际施工人原告游晓斌工程款非法。

2、中标通知书复印件，拟证明原告游晓斌为栾川北环西段二标工程实际施工人，工程款应由原告取得。

3、栾川县交通局与中航南方机械化西北工程局西北公司代表人刘平信签订合同的复印件，结合一、二组证据，拟证明原告游晓斌与业主单位形成实际的建筑工程施工合同关系，原告为实际施工人。

4、福建省榕源建设工程有限公司委托书，拟证明游晓斌超越授权，游晓斌为实际施工人。

5、2011年5月24日，栾川县交通运输局给网民的回复材料复印件一份，拟证明2009年9月原告所施工的工程被鉴定为优良工程。

6、栾川县北环路西段工程决算书，拟证明由原告施工的观沟庙隧道工程价款为10655776元，被告应按该数目向原告支付工程款，被告刘平信取得该款构成侵权。

7、2009年5月14日，刘平信和游晓斌对施工过程中使用材料款的结算证明，拟证明被告刘平信欠原告游晓斌材料款121527元。

8、2008年5月25日刘平信给原告出具的收到条一张，拟证明被告收取原告合同履约保证金200000元。

被告刘平信向法庭提供了下列证据：

1、栾川县北环西段工程第二合同段观沟庙隧道施工劳务合作协议书及附件复印件。

2、福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处民事诉状一份。

3、（2011）栾三民初字第82号民事裁定书一份。

1—3号证据拟证明本案需查明福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处是否存在，若该单位存在游晓斌则不具有本案诉讼主体资格。

4、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第41条，拟证明游晓斌不具有本案的原告主体资格。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，拟证明据该司法解释第2条、第26条之规定，游晓斌不具有本案的原告主体资格。同时证明福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处的工程款应以其与中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部之间的合同为依据计算。

6、观沟庙隧道队实际工程数量计算表，拟证明游晓斌隧道队工程款总计7252685.2元。

7、北环路二标隧道队取现金登记表。

8、北环路二标隧道队用项目部水泥数量表。

9、原告取款收款凭条复印件52张。

10、原告从项目部领取料物凭条复印件36张。

7—10号证据被告刘平信拟证明原告游晓斌已从项目部财务支取工程款5810618元，同时证明原告游晓斌从被告处领取材料应抵扣其工程款748590元。

11、栾川县北环西路二标隧道队增加工程量清单，拟证明应支付原告的工程款7252685.2元中已含有增加工程价款，该增加工程量应扣原告管理费470362.72元。

12、监理工程师通知两份。

13、收到条两张。

14、费用报销单一张。

12—14号证据拟证明刘平信代原告游晓斌支付工程后期维护费217598元。

15、董丙申证明条一张，拟证明原告隧道队打伤董丙申，被告刘平信支付董丙申医疗费2800元，应扣原告工程款。

16、段丰良借条一张，拟证明被告代原告支付农民工工资2000元，应抵扣原告工程款。

17、中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段建设工程二标段项目部证明一份，拟证明由原告实施的工程因加装变压器一台，费用70000元，应抵扣原告工程款。

18、栾川北环西段二标占地及赔偿树木等赔偿证明一份，拟证明共支出赔偿款227000元，应抵扣原告工程款。

19、试验费用清单一份，费用总计47960元，拟证明试验费47960元应抵扣原告工程款。

20、中华人民共和国税收通用缴款书18份，拟证明栾川北环路西段二标工程共上缴国家税金825609.5元，按工程总收入计算，综合税率约为6.6%，按合同约定原告应承担相应税金。

被告刘平信对原告游晓斌向法庭提供的证据的质证意见如下：

对原告向法庭提供第一组1号证据不予认可，认为应首先查明福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处是否存在，若该机构存在游晓斌本人就不具有本案的原告主体资格。原告向法庭提供的第二组1、2号证据同第一组证据，被告刘平信对原告的该组1号证据不予认可，对该组2号证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可，对原告提供的该组3号证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明观沟庙隧道工程是由原告施工的；对原告提供的第三组1、2号证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可；对原告提供的第三组3号证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告为实际施工人；对原告提供的第三组4、5号证据不予认可；对原告提供的第三组6号证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明该工程系原告所实施；对原告提供的7号证据的真实性无异议，但认为材料款已付原告，只是条子未抽回；对原告提供的8号证据真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可。

原告游晓斌对被告刘平信向法庭提供的证据的质证意见如下：

原告游晓斌对被告刘平信向法庭提供的1、2、3号证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明被告刘平信的证明目的；原告游晓斌对被告刘平信向法庭提供的20号证据的真实性无异议，但认为税率应按6.34%计算。原告对被告提供的其它证据均不予认可。

本院结合原被告双方的质证意见，对双方向法庭提供的证据评析如下：

原告向法庭提供的第一组证据可证明原告以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处名义，和中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部签订的观沟庙隧道施工劳务合作协议书系无权代理行为，该协议由原告游晓斌和被告刘平信具体实施，应视为双方个人行为，游晓斌和刘平信是本案适格的当事人。原告向法庭提供的第二组3号证据，被告刘平信对其真实性不持异议，该证据系国家审计机关，在工程结束后对建设工程的审计结论，本院对该证据中的观沟庙隧道工程的工程量予以采信。原告向法庭提供的第三组1、2、3、4、6号证据可证明 “中航南方机械化西北工程局西北公司”系虚假公司，原告以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处名义与中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部所签的专业分包合同无效，栾川县审计局审定栾川县北环路西段二标工程总工程款为12494282.41元，其中原告承包并负责施工的观沟庙隧道工程款为10440316元。原告向法庭提供的第三组5号证据系复印件，被告刘平信不予认可，该证据不能证明观沟庙隧道工程的实际交付日期。原告向法庭提供的第三组7、8号证据，被告刘平信对其真实性无异议，本院予以确认。

本院对被告刘平信向法庭提供的1—5号证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。对被告刘平信向法庭提供的6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19号证据，因原告游晓斌不予认可，且无游晓斌签字，本院不予采信。对被告刘平信向法庭提供的9号证据中原告游晓斌认可签字的证据予以确认。被告刘平信提供的20号证据，客观真实，本院予以采信。

依据有效证据查明以下案件事实：

2008年4月，被告刘平信以中航南方机械化西北工程局西北公司的名义参与投标承揽了栾川北环路西段二标工程，中标价为1538.6万元。后被告刘平信以中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部负责人的身份，原告游晓斌以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处负责人身份签订了栾川县北环路西段工程第二合同段观沟庙隧道专业分包合同书。该合同第一条第三款约定双方的承包方式为包工、包机械、包所有材料及损耗率。第三条第一款约定观沟庙隧道工程含税承包价格为1000万元，具体项目组成以合同附件观沟庙隧道施工价格表为准，如按图纸施工数量与合同附件数量不符时，按图纸施工数量为准。合同第三条第二款约定观沟庙隧道施工价格表中的项目单价是按照承包价格计算而得，如工程量同设计发生变化，增加或减少部分工程单价按观沟庙隧道施工价格表中的相应单价计算。合同第三条第三项约定，承包方应缴纳税金由发包方代扣代缴。合同第九条约定工程履约保证金为二十万元整，由承包方在签合同前交乙方财务，合同履行完毕由发包方将余额归还承包方。合同第十条约定，承包方应在每月底向发包方提交已完工程量报告，发包方接到报告会同监理在三天内按设计图纸及相关资料核实已完工程量。该合同还对双方其它权利义务进行了约定。双方合同签订后，原告游晓斌组织人员对栾川北环路西段二标观沟庙隧道进行施工，后经洛阳市交通基本建设质量监督站检测鉴定为优良工程。经栾川县审计局审计，栾川北环西段二标段工程总造价为12494282.41元，其中原告游晓斌承包并负责施工的观沟庙隧道工程造价为10440316元。依据栾川县审计局审计认定的观沟庙隧道工程量和原被告双方合同约定的价格计算，原告游晓斌施工的观沟庙隧道工程价款为8061924.92元。

另查明：1、原告游晓斌已通过各种形式从被告刘平信处支取工程款5282309元。栾川北环西段二标工程共上缴各类税金825609.5元，综合税率约为6.6%。2、2008年5月25日，被告刘平信以中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部名义收取原告游晓斌履约保证金200000元。3、截止2009年5月14日经双方结算被告刘平信欠原告游晓斌材料款121527元。4、被告刘平信借用资质参与投标的中航南方机械化西北工程局西北公司系虚假公司。原告游晓斌以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处名义与刘平信订立合同，系超越福建省榕源建设工程有限公司授权的个人行为，且事后未得到福建省榕源建设工程有限公司的追认。中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部及福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处均未经工商部门登记注册。

本案经院审判委员会讨论认为，被告刘平信以中航南方机械化西北工程局西北公司栾川北环西段二标项目部名义，同原告游晓斌以福建省榕源建设工程有限公司隧道第十施工处名义签订的观沟庙隧道专业分包合同，因中航南方机械化西北工程局西北公司为虚假公司，且福建省榕源建设工程有限公司未在合同上加盖印章，也未对游晓斌超越授权签订合同行为进行追认，该合同无效，应视为原告游晓斌和被告刘平信的个人行为，其法律后果应由游晓斌和刘平信个人承担。结合双方分包合同和被告刘平信提供的工程项目，以及栾川县审计局工程审计确定的工程项目，应认定观沟庙隧道工程为原告游晓斌所施工的工程。被告刘平信辩称该工程有部分工程由本人及他工队组织施工的证据不足，本院不予采纳。该工程经有关部门鉴定为优良工程，且栾川县交通运输局已陆续向被告刘平信支付了部分工程款，原告游晓斌作为栾川北环西段二标工程中观沟庙隧道的承包人，也应取得相应的工程款。由于双方未对工程量和工程款进行结算，原告游晓斌应取得的工程款，应以栾川县审计局认定的工程量和双方合同中的工程项目及价格计算，以此为依据原告游晓斌承包观沟庙隧道工程的工程款为8061924.92元，应缴税金532087元（8061924.92元×6.6%=532087元）。该工程款扣除被告刘平信通过各种形式已给付原告游晓斌的5282309元，再减去应由原告负担被告垫付的税金532087元，被告刘平信实际应给付原告游晓斌工程款为2247528.92元。原告请求被告给付拖欠工程款利息损失，因双方对付款时间约定不明，也未对工程款进行结算，且诉讼中原告未向法庭提供工程竣工和交付时间的有力证据，故对原告要求被告支付的工程款利息，从原告起诉之日即2011年7月5日起计算为宜。双方签订合同时，原告游晓斌交给被告刘平信的履约保证金200000元，因该工程被验收为优良工程，刘平信未提供证据证明履约保证金不应返还，故被告刘平信应予返还。经双方结算，被告刘平信欠原告材料款121527元，被告刘平信也应予清偿。原告请求被告给付履约保证金及拖欠材料款的利息没有法律依据，本院不予支持。被告刘平信辩称游晓斌不具备原告主体资格，自己不是适格的被告，并以单方计算的工程量及价格为依据，称已不欠游晓斌工程款的辩解的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条，第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告刘平信应给付拖欠原告游晓斌栾川北环路观沟庙隧道的工程款 2247528.92元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、被告刘平信应支付拖欠原告游晓斌上述工程款2247528.92元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年7月5日起至本判决确定的履行期间届满之日止）。

三、被告刘平信应返还原告游晓斌履约保证金200000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

四、被告刘平信应清偿拖欠原告游晓斌材料款121527元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

五、驳回原告游晓斌的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费49624元，保全费5000元，两项共计54624元由原告游晓斌负担28653元，被告刘平信负担25971元（暂由原告垫付，执行中一并返还）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                                  审判长     陶占省

                                                  审判员     王海涛

                                                  代审判员     郝  斐

                                                 二0一二年二月二十三日

                                                  书记员    高荣静