原告魏某为与被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司、浙江省某建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案

原告：魏某，男，1975年，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省象山县，现住上海市长宁区。

委托代理人：陶某，男,1985年，汉族，住浙江省绍兴县平水镇。

被告：浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司（组织机构代码为）。住所地：浙江省宁波市鄞州区。

代表人：蔡某，该公司经理。

被告：浙江省某建设集团股份有限公司（组织机构代码为）。住所地：浙江省杭州市上城区。

法定代表人：沈某，该公司董事长。

两被告共同委托代理人：夏某，浙江某律师事务所律师。

被告：陈某，男，1965年，汉族，职业不详，住浙江省象山县。

原告魏某为与被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司、浙江省某建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2010年12月16日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员薛海蓉适用简易程序审理。后因案情复杂，于2011年3月4日转为普通程序组成合议庭审理。审理期间，原告申请追加陈某为本案共同被告，本院依法予以准许。本案分别于2011年1月11日、2011年6月10日公开开庭进行了审理。原告魏某及委托代理人陶某，被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司和浙江省某建设集团股份有限公司的共同委托代理人夏某到庭参加诉讼，被告陈某经合法传唤无正当理由拒不到庭。审理期间，原告与被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司、浙江省某建设集团股份有限公司自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。

原告魏某起诉称：2008年，被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司（以下简称某宁波分公司）承接慈溪飞马电器有限公司厂房工程。嗣后，某宁波分公司与陈某签订《工程项目内部承包合同》，由陈某作为该工程项目的内部承包人和项目负责人，代表被告宁波分公司具体负责项目管理。2009年6月18日，案外人房树建与该项目部签订《食堂、宿舍及设备附房厂房B内外墙涂料工程承包协议》，约定由房树建承包食堂、宿舍、厂房B、设备附房的内外墙涂料和木门油漆，付款方式为涂料完成支付总工程量的50%，工程竣工验收合格后15天内支付余下的50%。房树建依约完成施工并交付，工程也于2010年1月30日竣工验收，但被告宁波分公司一直未按照合同约定支付工程款，经结算，尚有工程款210 368元未支付。2010年11月4日，原告与房树建达成《债权转让协议》，约定自即日起房树建将上述工程款债权及利息、违约金、赔偿金转让给原告，原告可以自己的名义向被告宁波分公司主张。同时，房树建亦向被告宁波分公司发出债权转让通知书。另，被告浙江省某建设集团股份有限公司系被告宁波分公司的总公司，应对宁波分公司的债务承担连带清偿责任。综上，原、被告之间的债权债务关系真实、有效，依法应受保护；尚欠的工程款余额有被告项目负责人（承包人）陈某出具并加盖项目部公章的结账单确认，逾期付款利息损失的计算亦符合相关法律规定，故请求判令被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司、浙江省某建设集团股份有限公司支付原告工程款人民币210 368元及逾期付款利息损失（自2010年2月15日起算至判决确定的履行日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），暂算至起诉时利息为12 600元；并由被告陈某对上述工程款及利息与两被告承担连带清偿责任。

被告浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司、浙江省某建设集团股份有限公司（以下简称某公司）共同答辩称：本案系虚假诉讼，涉案工程是陈某擅自转包给房树建的，而原告魏某是陈某聘请的工程项目部的财务人员，原告身为财务人员和房树建结账，再将房树建的债权转给自己，债权转让有可能不是事实。实际结算中，对于外墙的涂料结算没有异议，但关于内墙涂料被告和业主的结算价格为1.47元/平方米，而房树建结算的价格是8元/平方米，显然不属实。在施工过程中，原告已经领取了2 100 000元，包括涂料部分的款项182 700元，均有原告签字确认。此外，被告陈某并非公司员工，工程名为内部承包实际由陈某自行组织施工，其为实际施工人，亦为涉案工程的负责人，其擅自将涂料部分包给房树建施工，应自行承担付款责任。综上，请求驳回原告对两被告的诉讼请求。

被告陈某未在法定期间提交答辩状。

原告为支持其主张，向本院提交如下证据：

1.《工程项目内部承包合同》、《证明》各一份，拟证明某宁波分公司与陈某于2009年8月28日签订协议，对慈溪飞马电器有限公司厂房工程由陈某以内部承包方式施工并担任该项目的工程负责人，工程已于2010年1月30日竣工的事实；被告某公司及某宁波分公司对真实性均无异议，但认为原告当时担任了工程项目部的副经理的职务，系受陈某聘用；

2.《食堂、宿舍及设备附房厂房B内外墙涂料工程承包协议》、身份证复印件各一份，拟证明涉案工程的内外墙涂料部分由项目部分包给房树建施工的事实；被告某公司和某宁波分公司对真实性有异议，认为公司将工程交由陈某组织施工，对陈某是否分包给他人施工并不知情，协议上的“浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司慈溪飞马电器厂区工程技术资料专用章”是真实的，但该印章由原告领取，该协议上签字的两个施工人也不认识；

3.《油漆班组厂房B、食堂食宿修补人工费及材料费用》、《油漆班组厂房B、食堂食宿、设备附房结账单》、《油漆班组维修结账单》、《浙江省某建设股份有限公司（宁波分公司）慈溪飞马电器厂房工程人工工资结算单》各一份，由陈某分别于2009年10月5日、2009年12月10日、2010年1月11日、2010年6月30日出具并盖章，拟证明陈某与房树建对分包的涂料工程进行了结算，工程总价270 368元，已支付房树建60 000元，尚欠210 368元未付的事实；被告某公司及某宁波分公司对真实性有异议，认为工程是承包给陈某施工，对房树建的施工行为不予认可，且被告已实际支付给陈某的该部分款项182 700元；

4.《债权转让协议》、《债权转让通知书》邮件回执各一份，拟证明房树建于2010年11月4日与原告签订协议，将工程款及利息、违约金、赔偿金债权转让给原告并将债权转让的事项通知被告某宁波分公司的事实；被告某公司及某宁波分公司对债权转让协议的形式真实性无异议，但认为该协议上房树建的签名与之前合同中的签名笔迹有差异，被告也没有收到债权转让通知书；

5.购销合同、买卖合同、《慈溪市散装水泥专项资金结算审批表》各一份，拟证明涉案工程的材料采购、资金支付均由某宁波分公司采购，资金由公司审批拨付，陈某系内部承包人并非实际施工人的事实；被告某公司及某宁波分公司对形式的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；

6.《慈溪市飞马电器有限公司厂房厂区工程项目部结算表（班组应付款）》一份、内部对账单一组，拟证明截止2010年2月10日已支付给房树建的工程款为60 000元，未付款210 368元，从内部对账单也可以证明公司收取10%管理费的事实；被告某公司及某宁波分公司对真实性无异议；

7.内部对账单一份、付款凭证一组，拟证明原告于2009年8月26日以涂料款名义领取的182 700元款项的去向，系经陈某审批支付给相关人员的事实；被告某公司及某宁波分公司对真实性有异议，陈某以领取油漆涂料款的名义领取款项，被告经审批后已经发放了该款项，故对上述证据不予认可；

8.《慈溪市飞马电器有限公司厂房、食堂宿舍及设备附房工程结算书》一份，拟证明某公司与业主对内墙涂料的结算单价为14元/平方米的事实。被告某公司及某宁波分公司对真实性无异议，但认为该价格为公司向业主提交的结算价格，并未得到业主认可，不能作为认定内墙涂料价格的依据。

被告某公司及某宁波分公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

1.《付款通知单》、发票及支票存根各一份，拟证明原告于2009年8月26日从某公司领取油漆涂料款182 700元的事实；原告对真实性无异议，但原告认为其当时的领款行为系职务行为，领取的款项属于人工工资，因没有发票公司基于做账的原因故以涂料款的名义领取；

2.《证明》一份，由慈溪市飞马电器有限公司出具，拟证明业主对内墙涂料的审定价格为1.47元/平方米的事实；原告对真实性不予认可；

3.印章领取单一份，拟证明“浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司慈溪飞马电器厂区工程技术资料专用章”由魏某领取的事实；原告对真实性无异议，但认为印章在2010年4月就已经归还给公司的财务人员陈海燕；对印章已归还的事实被告予以认可；

4.《承诺书》、《工程项目内部承包合同》各一份，拟证明陈某曾于2008年9月28日向某公司出具承诺，涉案工程由陈某内部承包、自行组织施工且未经允许不得转包、分包的事实；原告对真实性无异议，但认为陈某对公司的承诺原告并不知情；

5.《建设工程施工合同》、《补充协议》各一份，拟证明慈溪飞马电器有限公司厂房工程由某公司与慈溪市飞马电器有限公司签订，由某宁波分公司施工的事实；原告无异议。

被告陈某未提交证据。

对上述证据，被告陈某未到庭质证，视为对质证权利的放弃。

对原告及被告某公司和某宁波分公司提交的上述证据，本院认为：对原告的提交的证据1、6、8，被告某公司及某宁波分公司提交的证据3、5，各方均无异议，故对上述证据的真实性予以认定，且经审核认定上述证据形式合法、与案件具有关联性。对原告的证据5，虽具有真实性，但并非与涉案工程相关，故认定与本案不具有关联性；对原告的证据2、3、4、7，被告某公司及某宁波分公司对真实性均有异议，但陈某与房树建签订合同时盖有“浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司慈溪飞马电器厂区工程技术资料专用章”，该印章的真实性能够与被告某公司及某宁波分公司提交的证据3相印证，印章在涉案工程施工期间使用于工程项目部，陈某系某宁波分公司指派的工程项目负责人，其行为对所在公司具有法律约束力，且结算的情况能够与涉案工程内部对账单的付款情况相印证，故对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认定。对被告某公司及某宁波分公司提交的证据1，虽然能够证明原告曾经以油漆涂料款的名义领款182 700元的事实，但原告提交证据7能够证明该款项领取后的去向且均有相关支付凭证印证，原告当时系工程项目部人员，其内部领款行为不能对抗对外没有向房树建付款的事实，故对该证的证明目的，本院不予采信；对证据2，工程相关造价应当以双方确认的审计报告为准，仅有业主的书面证明，没有其他证据印证，不能单独作为认定案件事实的依据，故对该证的真实性不予认定；对证据4，陈某对公司的承诺系内部行为，不能证明房树建在与陈某签订合同时对此知情，不能以此对抗第三人，故对该证的证明目的不予采信。

综合原、被告诉辩意见、举证、质证和本院认证意见，确认本案如下事实：

2008年10月6日，被告某公司与慈溪市飞马电器有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：将慈溪市飞马电器有限公司厂区工程包括桩基、土建、水电安装及附属工程发包给某公司施工。该协议签订前，被告陈某于2008年9月28日向某宁波分公司出具承诺书一份，承诺就某公司与慈溪市飞马电器有限公司签订的慈溪市飞马电器有限公司厂区工程由其实行内部项目经济责任承包，工程的所有垫资款由其出资；如工程发生亏损，由陈某出资全额填平亏损外，并接受集团的任何处罚和承担相应的法律责任。协议签订后，某公司指派某宁波分公司施工。2008年10月9日，业主慈溪市飞马电器有限公司与被告某宁波分公司签订补充协议，约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2009年8月28日，某宁波分公司与陈某签订《工程项目内部承包合同》，约定：对慈溪飞马电器有限公司厂房工程进行内部经济责任承包，由乙方（陈某）实行独立成本核算，在确保上交甲方（某宁波分公司）利费后自负盈亏；承包范围为土建，承包方式包工包料；工程由乙方自行施工完成，如有专业分包和劳务分包，分包单位必须在甲方的合格分包方名录内选择，并按公司程序文件要求签订合同；乙方向甲方按工程总价上交利费税金及管理费7%；甲方按合同规定向乙方支付工程款，但有权对乙方的资金使用进行管理、监督和控制。2009年6月20日，陈某以浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司慈溪飞马电器有限公司项目部（甲方）名义与案外人房树建（乙方）签订《食堂、宿舍及设备附房厂房B内外墙涂料工程承包协议》，约定：工程范围包括食堂、宿舍、厂房B、设备附房设计图纸要求的及建设方所要求的内外墙涂料及木门油漆；承包方式为包工包料（包括作业面清理、满挂腻子、刷涂料二度、保护成品、清理、人工费，所有材料的提供和运输）；内墙按实际涂料面积8元/平方，外墙按实际涂料面积22元/平方；涂料完成甲方付乙方总工程量的50%，工程竣工验收合格后15天内甲方付乙方总工程量的50%。2009年8月26日，原告曾以油漆涂料款的名义在被告某宁波分公司处领取182 700元，但该款未支付给房树建。2010年6月30日，陈某与房树建就涂料工程进行了结算，确认：工程款总计270 368元，已付60 000元，尚欠210 368元。2010年11月4日，原告与房树建签订《债权转让协议》，房树建将其未得涂料工程款210 368元及利息、违约金、赔偿金转让给原告，原告可以自己名义主张该款项，并于同日向某宁波分公司发送了债权转让通知书。同时查明：慈溪市飞马电器有限公司厂房工程已于2009年12月5日竣工验收合格。

另查明：被告某宁波分公司曾于2010年11月15日出具证明一份，内容为：慈溪市飞马电器有限公司厂房由某宁波分公司承建施工，陈某任工程项目的负责（承包）人，原告任该工程项目部副经理等。

本院认为：本案所涉《食堂、宿舍及设备附房厂房B内外墙涂料工程承包协议》系分包合同，根据被告某公司及某宁波分公司与业主慈溪市飞马电器有限公司的约定，分包应当经业主同意，否则不得分包，但被告均未能举证证明该分包行为系经业主同意，依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项的规定：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，系违法分包，故本案所涉分包合同无效。现因涉案工程已经完工并进行了结算，整体工程业已验收合格，故对原告请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，应予支持；逾期支付的，应承担违约责任。被告某公司及某宁波分公司主张陈某名为内部承包，事实上系实际施工人，对房树建的付款责任应由陈某承担，因仅凭双方签订的《工程项目内部承包合同》难以认定陈某系实际施工人，且某宁波分公司曾出具证明自认工程系公司施工，陈某系工程项目的负责人，故对被告某公司及某宁波分公司的抗辩主张，本院不予采信；陈某作为工程项目的负责人，其行为对所在公司具有法律约束力，故陈某与房树建签订协议并就涉案工程结算的后果，应由被告某宁波分公司承受；被告某宁波分公司系受某公司指派施工，且某公司系总包合同的相对方，故应由被告某公司与某宁波分公司共同承担向房树建支付工程款及逾期付款的违约责任。虽然分包合同无效，但房树建主张债权的权利受法律保护，房树建在与陈某结算后将其享有的债权转让给原告，其转让并不违反法律、法规的强制性规定，并不涉及债务的承担，转让亦未损害被告的利益，且房树建向被告某宁波分公司发送了债权转让通知书，债权转让通知到达时生效；虽然被告某公司及某宁波分公司主张并未收到债权转让通知书，但房树建邮寄债权转让通知书的地址亦为本院送达被告宁波某分公司相关诉讼材料的地址，被告某宁波分公司收到了相关诉讼材料，据此可推定债权转让通知书已送达，且送达被告某宁波分公司的诉讼材料中也有房树建转让债权的相关证据，亦可视为通知被告，故该债权转让已对被告某公司生效，原告有权就其取得的债权向被告某公司主张付款并要求其承担违约责任。至于原告在施工中以油漆涂料款名义在被告某宁波分公司处领取的182 700元，有证据足以证明该款并未支付给房树建，故对被告某公司主张已支付工程款的抗辩意见，本院不予采纳。关于违约责任，依据合同约定，工程款应于工程竣工验收合格后15天内支付，由于对油漆工程没有单独进行竣工验收，整体工程于2009年12月5日竣工验收合格，现原告主张自2010年2月15日起计算逾期付款利息，不违反法律规定，应当予以支持；对欠付工程款利息，双方没有约定，故按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告浙江省某建设集团股份有限公司、浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司共同支付原告魏某工程款210 368元；

二、被告浙江省某建设集团股份有限公司、浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司支付原告魏某逾期付款利息17 171元（自2010年2月15日计至2011年7月18日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），并支付自2011年7月19日起至本判决确定的履行之日的利息（以本金210 368元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；

三、驳回原告魏某的其他诉讼请求。

上述应付款，于本判决生效后十日内付清。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4 645元，由原告魏某负担80元，被告浙江省某建设集团股份有限公司、浙江省某建设集团股份有限公司宁波分公司共同负担4 565元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：810060143738093001，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉。

                       审  判  长   陈高龙

                       审  判  员   章华明

                        审  判  员   薛海蓉

                        二○一一年七月十八日

                                 代  书记员   楼丽娜