最高院：中标通知书发出后，招标人、投标人之间达成的是以签订书面合同为义务的预约合同

  《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》644条释义

  《民法典》第483条规定，“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”；第490条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。一般认为，中标通知书是招标人作出的承诺，同时《招标投标法》又要求招标人与中标人在中标通知书发出后签订书面合同，这就导致实务中对招标投标合同的成立和生效时间存在着不同的观点。

　　第一种观点是招标人与中标人签订书面合同时合同成立。招标投标合同作为依法应当采取书面形式签订的合同，应当在双方当事人签字或者盖章即签订书面合同时才成立。此种观点符合现行规定，但无法解释发出中标通知书的效力问题。第二种观点是中标通知书发出后合同成立，签订书面合同后生效。一般认为中标通知书构成承诺，根据“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书发出后承诺生效合同即成立，但要以签订书面合同作为生效的特别要件。此种观点的问题在于，将合同成立与生效一分为二于法无据。第三种观点认为中标通知书到达中标人时合同不仅成立，也同时生效，即不以签订书面合同作为合同生效条件。此种观点与法律规定存在直接冲突。第四种观点认为合同在签订书面合同时成立，中标通知书发出使招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任。

　　从司法实践的情况看，第四种观点更具有合理性。

　　首先，这符合《民法典》第490条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”的规定。

　　其次，《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”中标通知书就是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向，并约定将来签订书面合同的承诺，与认购书、订购书、意向书等在内容和性质上并无不同。

　　因此，将中标通知书发出定性为成立预约合同，与上述司法解释的精神是一致的。一般而言，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。招标人无正当理由不订立书面合同的，中标人有权要求赔偿其受到的损失，包括参加投标所付出的标书费、招标代理服务费、交通差旅费、投标保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失、投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本等必要费用；中标人无正当理由不订立书面合同的，招标人有权要求其赔偿组织招标所支付的成本和因未签订合同而另行招标需支付的费用等损失。