河南三建建设集团有限公司（以下简称：河南三建）与河南亿万置业有限公司（以下简称：河南亿万）为建设工程施工合同纠纷一案

原告河南三建建设集团有限公司。住所地：洛阳市西工区纱厂西路85号。

法定代表人张超，该公司董事长。

委托代理人李建国，男，1965年5月5日生，汉族，住郑州市中原区文化宫路3号院2号楼41号。系原告项目部负责人。

委托代理人秦文献，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

被告河南亿万置业有限公司。住所地：焦作市解放区民主中路189号406室。

法定代表人程万鸣，该公司董事长。

委托代理人侯济军、刘红兵，河南敬事信律师事务所律师。

原告河南三建建设集团有限公司（以下简称：河南三建）与被告河南亿万置业有限公司（以下简称：河南亿万）为建设工程施工合同纠纷一案，于2011年8月10日向焦作市中级人民法院起诉，焦作市人民法院于2011年8月12日作出（2011）焦民三初字第23号民事裁定书，将本案交由沁阳市人民法院审理。本院于2011年9月7日受理后适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南三建的委托代理人李建国、秦文献，被告河南亿万的委托代理人侯济军、刘红兵，鉴定人员孙明志、李利侠、范喜菊、陈昭弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南三建诉称，原、被告就被告在沁阳市建设“沁阳亿万国际酒店”项目工程事宜，于2009年6月16日经协商达成了施工协议。原告按照施工协议履行了自己的义务，被告在约定的付款期内屡屡违约，为解决资金短缺问题，2011年1月16日双方又签订了补充协议，但被告仍不按约定支付工程款。现主体已封顶，被告拖欠原告工程款3000多万元，因被告的违约行为，致使合同无法继续履行。为此原告提起诉讼，请求：1、判定解除双方签订的施工协议和补充协议；2、被告支付地基基础及1-24层工程款40016454.48元；3、被告支付拖欠工程款的利息4482408.98元；4、被告支付违约给原告造成窝工损失1067000元；5、被告支付原告保证金500000元；6、判令原告对被告所承建的工程项目享有优先受偿权。

被告河南亿万辩称，1、原告要求解除双方合同不符合法律规定，原告没有履行前置通知程序；2、原告所承建工程尚未竣工，双方约定的工程范围尚未完成，双方也未结算，工程款无法确定。现原告起诉工程款没有依据；3、原告也存在违约行为，未按期履行完施工工程，工程质量也未检验，不知合格与否？4、原告起诉要求支付的利息不符合合同约定，合同约定的利息超出法律规定，超出部分不应受保护；5、原告所提到的误工损失没有事实依据，且另行增加的误工损失不在举证期间，不应支持。因此，应驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告诉辩，本庭归纳本案的争议焦点为：1、原、被告签订的合同能否解除？2、原、被告是否依照约定进行工程验收？工程质量是否合格？3、原、被告是否进行了工程结算？原告要求被告支付已施工部分的工程款能否成立？4、原告要求的利息是否合法？5、原告请求的窝工损失有无事实依据，应如何计算损失？被告抗辩原告未按期完工的理由能否成立？6、原告向被告主张支付500000元保证金及行使优先受偿权的请求能否成立？

原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、原告的《企业法人营业执照》一份；2、原告的《组织机构代码证》一份；3、原告的《建筑资质》一份。证明原告具有合法的承建主体资格。4、2009年9月16日由沁阳市人民政府给被告颁发的沁国用（2009）第03066号国有土地使用证一份；5、2009年8月11日由沁阳市城乡规划管理局颁发的（2009）019号建设用地规划许可证一份；6、2009年8月25日由沁阳市建设委员会颁发的410882200908250106号建筑工程施工许可证。证明该项目工程是经政府批准的合法工程；7、2009年6月28日原告的中标通知书一份；证明原告经过招标程序并中标，所承揽工程合法；8、2009年6月16日原、被告签订的施工协议一份；证明原、被告就亿万酒店施工项目的权利和义务进行了约定；9、2010年2月4日原、被告签订的补充协议各一份；证明被告没有按约付款使合同目的不能实现，导致多次停工、窝工。10、2009年10月6日的图纸会审记录一份（共4页）；证明被告并未给原告下达开工令，以图纸会审时间作为开工时间；11、原、被告的联系函共10份：即2009年11月24日、2010年9月24日、2010年3月16日、2010年4月12日、2010年4月21日、2010年4月23日、2010年5月4日、2010年5月10日、2010年5月23日、2010年10月26日各一份。证明被告未按节点和约定付款，致使原告无法购料，造成停工窝工；同时因被告未履行其他协助义务，影响施工进度，还导致合同约定的山阳杯无法申报。12、2010年9月24日付款申请二份；证明被告未按约定支付工程进度款，原告多次向被告催要的事实；13、2011年1月26日付款协议。证明被告未按约定支付工程款造成农民工上访，双方在劳动局签订付款协议。但被告仍未按协议履行。14、施工监理给原告下达的浇筑令共计52份：2010年1月11日、2010年5月1日（三份）、2010年5月13日（三）、2010年6月1日（三份）、2010年6月6日（三份）、2010年6月29日（四份）、2010年7月21日（三份）、2010年8月15日（二份）、2010年9月5日（二份）、2010年9月23日（二份）、2010年10月4日（二份）、2010年10月17日（二份）、2010年10月28日（二份）、2010年11月8日（二份）、2010年11月24日（二份）、2011年1月4日（二份）、2011年1月22日（二份）、2010年3月10日、2011年3月22日、2011年4月1日、2011年4月15日、2011年4月27日、2011年5月8日、2011年5月24日、2011年6月22日、2011年7月12日、2011年8月22日、2011年10月1日各一份。证明原告在施工中，按照工地监理确定的浇筑令按时施工；浇筑令的时间向后延续一天确定每一个付款节点，并以此时间计算被告拖欠工程款的利息。15、项目工程使用的混凝土、钢筋等材料的合格报告和监理验收合格的签证报审表及附件若干套；16、隐蔽工程验收及施工的监理签证报审表及附件（157套）；17、地下一层至十七层的主体检测报告一份；18、十八层至二十四层的主体检测报告一份。证明原告在施工过程中，使用的原材料经检测合格，并经监理签证认可；并严格按施工规范进行施工，隐蔽等其他工程经监理签证规范施工；施工完毕后，经法定的检测部门检测质量合格。19、2011年7月26日土方回填（地下室）签证报审表。20、由设计单位出具的变更设计和补充设计单共8份：即2009年8月21日、2009年9月7日、2009年10月13日、2009年12月14日、2010年2月27日、2010年7月20日、2010年7月24日、2011年5月11日；证明设计单位对部分设计进行了变更，同时也直接影响了工程量和最终决算的结果；21、被告向原告发的通知共计5份：即2009年8月5日、2009年11月20日、2010年5月25日、2010年6月5日、2010年8月3日各一份；证明因焦作市定额站预应力管桩市场价不显示，被告通知原告按限定价格进行计算；被告通知原告关于消防、水、暖、电的预留、预埋改为明敷施工；以及监理工程师通知原告井点降水停止、恢复等问题；22、监理在施工现场签证单共14份：即2009年9月20日（二份）、2009年9月21日、2009年9月22日、2009年10月16日、2009年10月29日、2009年11月1日、2009年11月5日（二份）、2009年11月8日、2009年11月20日、2010年6月25日（二份）、2010年7月9日各一份，证明原、被告和监理三方在现场对部分工程进行了变更和签证；23、从地基基础至24层工程款决算书一套。证明原告承建被告“沁阳市亿万酒店”施工工程，在主体工程完工后，依据双方所签协议的约定、图纸确定的工程量、变更和签证单的工程量，按照焦作市建委发布的材料、人工信息价，据实进行了决算，决算总额为48116454.48元，此决算数额按照协议约定已扣除5%的优惠；24、邮局邮寄决算报告书回执单及发票。证明原告在2011年10月1日主体竣工后，于2011年10月10日将承建工程竣工结算书按补充协议约定的地址邮寄给被告。25、2010年9月25日被告给监理部门的通知。证明工程7层以上部分水电安装、预埋全部取消。26、原告委托会计师事务所作出的利息计算报告书一套。据此作为被告应支付利息的计算依据；27、设备租赁合同。28、塔吊租赁合同及证明材料各一份。29、混凝土泵租赁合同及证明材料。30、钢筋机械租赁合同及证明材料。31、劳务合同和劳务公司证明各一份。证明依据租赁合同和劳务合同的约定计算出窝工损失。32、建筑结构图两套（80张）、建筑施工图一套（46张）、电施工图两套（76张）、水施工图一套（45张）。33、验收报告、整改通知及回复单。证明原告承建的亿万酒店的主体结构和地基基础是合格工程，在验收中，验收方对原告施工的工程提出了部分整修，原告已经整修完毕并由工程监理签证认可。34、管桩出库单两份、管桩经销商名片、网上核查地图。证明管桩就是由厂里发货，经销商名片上有地址等信息，根据地图显示运输为135km；鉴定意见书未计算的管桩运费应予计算。35、社会保险登记表证和缴费单据。证明原告依法交纳了国家规定的此类费用，按合同约定被告应支付原告。36、河南光大会计事务所关于沁阳亿万酒店应支付工程款利息的计算报告。该报告按双方约定、银行贷款基准利率、优惠前工程造价、优惠后工程造价计算出四种利息供参考。

被告对原告提供的证据，发表如下质证意见：对原告的证据1-3无异议。对证据4-9的真实性无异议，但认为中标通知书时间在签订协议之后，补充协议中关于利息的约定无效。证据10的真实性无异议，但没有勘察单位签章，对证据11中2009年11月24日、2010年4月12日、2010年4月23日、2010年9月24日函的真实性无异议，对其它函因无被告方人员签字，对其真实性均有异议。对证据12的真实性无异议，对其证据指向有异议，认为是原告单方制作，被告方并未认可。对证据13的真实性无异议，该协议签订后，被告于2010年1月26日付款30万元，后又陆续付有款。对证据14-16无异议；对证据17、18有异议，该检测不是合同约定的验收，检测的内容只是水泥、钢筋的合格度，且该检测是原告单方委托，其效力不被双方共同认可。对证据19没有异议，但被告有证据证明还有回填土没做。对证据20-22无异议，对证据23有异议，被告2011年10月13日收到，10月19日向原告提出异议，原告拒收，被告又于2011年10月23日向原告提出异议。对证据24、25无异议。对证据26的异议是认为利息计算没有依据。对证据27-31均有异议，原告没有证据证明是被告违约造成的损失，该组证据都是与一个公司形成的合同，证明材料系证人证言，不足证明违约是被告原因造成。对证据32的真实性无异议。对证据33的异议是设计单位未签署合格意见应视为工程不合格。对证据34有异议，不能说明另外产生有运费。认为证据35与本案无关联性。对证据36有异议，认为系原告单方委托，且12层以下部分双方在补充协议中已将以前约定推翻，12层以上的约定利率不合法，超过国家规定。

被告为支持自己的主张，向本院提供证据有：1、2011年10月19日工作联系函；2、告知函；3、邮局快递存单。证明被告收到决算书后派员到原告项目部要求出示决算依据资料，并以邮件方式提出异议。4、2009年7月15日王先强的收条一份；证明被告支付桩基工程款15万元。5、2010年4月12日魏东方的收条；6、2010年4月29日周保军的收条；7、2010年8月17日周保军付款申请和转账单。证明支付回填土工程款。8、被告制作的工程结算书；证明被告对原告单方结算是不认可的，被告聘请工程造价员结算至24层封顶，造价2400多万元。9、邮件跟踪查询单；证明工程结算异议的告知函已邮寄给原告。10、混凝土购销协议；证明混凝土价格包含运费。11、郑州经纬管桩公司销售产品结算书、验收单、合格证。证明被告支付管桩材料款71050元，单价125元/米。

原告对被告提供的证据，发表如下质证意见：对证据1-3因其未在举证期限内提供不予质证。认为证据4-7与原告无关，且没有出示原件。对证据8有异议，认为是被告单方制作的，原告不予认可，故提出司法鉴定。对证据9的异议是查询单上有涂改，这是处理说明并不代表原告签收。对证据10的真实性无异议，但对证明对象有异议，该合同没有约定运费，只谈到供货价。原告对证据11有异议，该证据上显示的工地是“沈庄改造”，与本案无关。

诉讼中，本院制作现场勘验笔录一份，双方均无异议。依原告申请调取沁阳市质监站证明一份，被告对该证明的真实性无异议，但认为只能证明设计单位未盖章原因，不能证明设计单位认可工程合格。依被告申请调取孟州市第一建筑工程有限公司证明一份，原告对该证明的真实性无异议，但认为该证明与原、被告之间约定的结算没有法律上的关系，原告采用的是包工包料方式，原告向外采购施工中需要的材料，在合同没有明确约定下与工程结算无必然联系。本院还依职权调取了沁阳市招标办证明一份和河南省育兴建设工程管理有限公司的备案资料一套，原、被告双方对真实性均无异议。根据原告2011年12月14日申请，本院决定对“沁阳亿万国际酒店”已完工程造价委托鉴定，郑州市中豫建筑工程造价鉴定公司于2012年2月10日作出司法鉴定意见书，结论为：（一）、本工程总造价（优惠前）37271050.60元（含两金1117932.70元）。其中：桩基工程3395285.22元（含两金23177.77元）主体工程33875765.38元（含两金1094754.93元）；（二）、本工程总造价（优惠5%后）35490578.24元（含两金1062036.06元）。其中：桩基工程3199999.32元（含两金22018.88元）主体工程32290578.92元（含两金1040017.18元）。

原告对司法鉴定意见书提出如下异议：1、关于预应力管桩运输费问题：按照被告即甲方2009年8月5日书面通知记载：该构件运费按相应定额子目套取，因此，司法鉴定应给与认定并结算。2、关于设备进出场安拆费问题：司法鉴定中桩基工程只计入一台设备进出场安拆费及场外运输费共计24800元，不合理，应按照原告与河南省建筑设计研究院有限公司签订的打桩协议第七条第4款约定的设备进出场安拆费9万元计价。其理由是施工中并不是一台设备进出场。3、对综合脚手架、垂直运输费、超高费、按70%计取的意见：司法鉴定中按70%额度计取，明显偏低，从合同约定的总工程量和已完成的主体结构工程量推算，已完主体结构工程量至少占有总造价80-90%工程量。4、关于文明施工费：只计取基本费10.06%，不公平，应增加考评费4.74%、奖励费2.96%；按17.76%计入。5、人工费调整意见：司法鉴定中桩基工程、护坡、降水、+-0.00以下、1层---13层主体人工费无调整（按定额43元/工日）；14层---24层主体人工费调整（按53元/工日）不符合事实，应按同期当地焦作市有关部门发布的人工费价格信息调整计价。6、针对商品砼单价：鉴定人依据原告与第三方孟州一建的混凝土单价造价，违反了原、被告施工协议中按焦作市材料信息价计价的约定。且该混凝土购销协议是被告单方提供，未经法院质证，而2009年11月19日签证单确认的是运距，并不是原、被告共同指定孟州一建的品牌，故申请就此项作出补充鉴定。

鉴定机构对原告的质询称：1、关于预应力管桩及运费问题，在双方2009年8月5日通知上显示约定定额，但没有该子目，且无法根据市场价格计算。2、大型机械进出场问题，因桩基价格是按国家定额计算，故进出场费也应按定额，不能以实际发生。3、对综合脚手架、垂直运输费、起高费按70%计取，这些费用国家规定按面积计算。而本案是未完工程，不能按全额计提。鉴定时是根据经验，参照同类工程计算了70%的额度。4、关于文明施工费，按政府规定，一般只计算基本费，考评费、奖励费是不同阶段抽查并由政府发给证件，而本案工程尚未完工，故不存在其它两项费用。5、人工费属国家政策性调整，信息价不作为调整的依据。6、初步意见稿是按焦作市材料信息价，被告提供混凝土协议，原告也无异议，只是提出不含运费。由于混凝土合同与签证单形成相关证据，是对混凝土价格的特殊约定，因此以该单价作为结算的依据，是否有效由法院认定。如需要，可按焦作市材料信息价重新计算。

被告对司法鉴定意见书提出如下异议：1、预应力管桩工程材料价有异议应以实际发生的价格为准；2、场地不超过200m，不存在二次运输回填土情况；3、混凝土运费已包括在商品砼单价中；4、社会保险费、意外伤害保险不应计算在工程款，施工时原告又分包给另外一个劳务公司，以上费用并未实际发生。

鉴定机构对被告的质询称：1、焦作材料信息价中没有此商品的发布价格，鉴定结论中的价格是按2009年8月5日书面通知中限定价计算的，被告称应按实际价格计算，但双方就此并无明确的价格约定。2、双方对运填土运至坑边均无异议，但根据国家规定200m内都是统一价格，每超过200m是个计算单位，鉴定书中采用的就是最小计量标准。3、商品砼单价并未注明是否含运费，鉴定书中是根据双方现场签证单2009年11月19日确认商品砼运距为23公里，如价格已含运费可扣除。4、“两金”是国家规定，任何单位和个人不得挪用、截流，有的是双方直接结算，有的是政府统筹，意外伤害保险是国家强制性规定，必须要支付的，不是商业保险。

根据原、被告陈述及质证意见，对本案的证据认证如下：原告提供的证据1-10、12-16、19-22、24、25、32与被告提供的证据10以及本院制作的现场勘验笔录，依当事人申请调取的沁阳市质监站证明、孟州一建证明，依职权调取的沁阳市招标办证明和河南省育兴建设工程管理有限公司的备案资料，本院予以确认。原告提供证据11中2010年3月16日的工作联系函无被告方签字，2010年5月23日的工作联系函系复印件，本院不予认定，其余8份工作联系函均有被告派工地代表或现场监理签字认可，对其效力予以采纳。证据17、18系河南华厦建筑材料检测有限公司对混凝土抗压强度、钢筋保护层厚度作出的检测报告，该证据客观真实、形式来源合法、与本案有关联性，本院予以认定。对原告提供的证据23和被告提供的证据8，均系单方结算，且相关工程造价已经鉴定，故均不予采纳。原告的证据26是依据己方结算书计算的利息，亦不予认定。对证据27-31因未提供经建设单位或监理人员认可的其他证据加以佐证，故对其证明力不予采纳。证据33和本院调取沁阳市质监站的证明能够相互印证，被告虽有异议，但未提供足以推翻的相反证据，故对该证据的证明效力予以认定。证据34因原告在庭审中已撤回该项请求，不再作证据采纳。证据35与本案事实相关，应予认定。证据36系原告单方委托作出的会计报告，对该证据的证明效力不予采纳。对被告提供的证据1-3与证据9能够形成证据链条，本院予以认定。证据4系被告在与原告签订合同之前支付给桩基工程款项，证据5-7不能证明与本案有关联性，且均系复印件，无法与原件核对，故不予采纳。被告证据11与本案事实无关联性，亦不予采纳。针对司法鉴定意见书，鉴定人员出庭接受原、被告质询对相关问题均给予了充分、合理的解释说明，双方最终争议在商品砼单价是否包含运费和应按何种价格计价的问题。经被告申请本院调查，证实商品砼合同单价中含运费，但鉴定机构以原告与第三方合同单价作为鉴定依据，也违反了原、被告协议中按焦作市材料信息价计价的约定，有违合同相对性规则，故鉴定机构就上述问题于2012年2月28日作出补充鉴定意见书，经双方当事人质证，原、被告均没有足以反驳的相反证据和理由，故依法认定其证明力。

依据当事人陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下：原告具备房屋建筑工程施工总承包一级资质，2009年6月16日，原告河南三建与被告河南亿万就“沁阳亿万国际酒店”工程签订一份施工协议。协议第二条约定“工程承包范围：施工图设计范围内的全部土建工程、桩基工程、水电安装工程（仅限埋管）、避雷工程。”第三条约定“开工日期：2009年6月20日，完工日期：2010年12月7日。”第五条约定“合同价款：暂定四千万元（工程完成依实决算）”；第六条约定“工程造价确定：按实际完成工程内容依实决算。计算方式为：河南省2008预算定额综合单价十取费+材料差价十省市主管部门政策性调整-（税前造价-材料差价）*5%+税金（按河南省2008预算定额综合单价工程造价费用组成表计算程序计算-让利），材料价格按同期当地（焦作市）有关部门发布的材料价格信息计价，价格信息中缺项的以双方认定的价格为准。”第七条约定“付款方式及时间：按工程进度付款，划分若干付款部位。1、桩基及地下室主体（标高±0.00以下）完工，支付本节点的20%，支付第2个节点时再支付本节点的35%”， 支付第3个节点时再支付本节点的20%，累计付到本节点的75%；2、第一层至第三层楼顶，付到该节点75%；3、第三层至第六层楼顶，付到该节点75%；4、第七层至第九层楼顶，付到该节点75%；5、第十层至第十二层楼顶，付到该节点75%；6、第十三层至第十五层楼顶，付到该节点75%；7、第十六层至第十八层楼顶，付到该节点75%；8、第十九层至第二十一层楼顶，付到该节点75%；9、第二十二层至第二十四层楼顶，付到该节点75%；10、全部围墙体结束，付到该节点75%；11、屋面工程及内外墙装饰粉刷工程，付到该节点75%……工程主体结构结束历次累计付到已完成工程量的75%。本合同范围内工程完工，甲乙双方及监理，设计验收合格七日内付至已完工程的85%。工程完工决算审核完成后十五日内付到已完工程的95%。留5%为工程质量保修金。保修期满一年一个月内返还保修金80%，余款两年后一个月内付清……乙方交纳履约保证金一百五十万元，该履约保证金在支付第3个节点时返还35%。在支付第6个节点时返还35%。在支付第9个节点时返还30%。”第十一条约定“乙方违约及违反有关规定给予的处罚：9、工期违约：如乙方不能按照本合同约定的交工日期将达到约定的工程质量等级的工程交给甲方的，每逾期一天给予乙方五千元罚款。（因甲方安排的其他安装工程的施工进度影响乙方工程正常进行的以现场监理及甲方代表签单为凭按工程工期顺延处理）累计计算但不超过叁拾万元。如乙方提前竣工，甲方给予相同奖励……甲方违约给予的处罚：5、甲方应及时足额按本合同约定的条件给付工程进度款，若因甲方不能及时足额付款的承担应付而未付部分的工程款利息，二个月内的利率按同期贷款利率执行，超过三个月二倍付给乙方，同时返还全部或剩余部分的履约保证金。”第十二条约定“工期顺延:有下列因素的工期可顺延（1）不可抗力；(2)国家政策；（3）变更工程量及设计变更；（4）甲方原因引起的停工；（5）甲方安排的其他非乙方承包范围内的安装工程滞后的；(6)超出定额规定的其他因素。注：工期顺延以现场监理及甲方代表签字为依据。”第十三条约定“……乙方工程进度达到付款条件时，甲方未能按照合同约定支付工程款的，工程款数额超过150万元时间超过一个月的乙方可以停工。甲方承担未支付部分工程款的利息（按银行贷款利率计算）人材机窝工损失。”协议签订后，原告按协议约定履行义务，被告未严格按节点支付工程进度款。截止2011年1月12日该工程主体12层封顶时，被告分18笔向原告付款7800000元。原、被告于2011年1月16日签订了补充协议，协议第一条约定“对十二层（含十二层）以下的问题，双方不再按2009年6月16 日双方约定的节点支付款项，在100%给付工程款的基础上，就付款时间、赔偿等问题在十五天内协商一致……”第二条约定“1、自本协议签订后的十日之内，发包方支付承包方100万元(该100万为承包方已付给发包方的履约保证金），承包方应开工，十二层以上的工程款暂由承包方自行筹措，并仍按原合同约定的工程价款据实结算（原合同与本协议相冲突的条款以本协议为准）。2、该工程款因是承包方向员工等借款，故发包方应按照月息2.5分计息并付给承包方，每层施工进度为15天，每层计付利息的数额按承包方已向发包方报送的预算额中第11-12层的决算为基准；每月承包方建设两层，即13层和14层开工开始之日发包方先支付两层款项的利息，15层和16层开工开始之日发包方先支付两层款项的利息，17层和18层开工开始之日发包方先支付两层款项的利息。否则承包方可停工；以后的利息以此类推（每两层只算一个月利息，由于承包方超过一个月建设两层的，超期部分不算利息）。”第四条约定 “……该工程承包方尽力筹措款项到封顶；款的给付，最晚在18层主体封顶时，支付13层至18层已经完成工程量的全部工程款，如果仍然未付该6层的总造价款，发包方需按照该 总造价款额度以月息2.5分计息，直至将6层的 总造价款付给承包方为止。”第五条约定“若承包方继续筹措工程款建到24层封顶，发包方仍应按照上述13-18层付款方式的约定继续支付利息和工程款。”补充协议签订后，被告河南亿万向原告河南三建支付履约保证金1000000元，原告自行筹资继续施工，但被告仍未按补充协议约定支付工程款，仅于2011年4月29日和2011年6月2日分别付款200000元、100000元，以上共计8100000元。2011年10月1日，河南三建垫资完成了24层主体封顶。经本院现场勘验，双方对工程量确认如下：一、已完工程量：1、主体结构，2、桩基工程，3、水电预埋工程（七层以下），4、避雷工程（仅限预埋），5、地下室底板及外墙防水工程，6、土方回填；二、未完工程量：1、内外围护墙砌筑工程，2、屋面及外墙粉刷工程。2011年11月29日，五大参建单位：建设单位（河南亿万置业有限公司）、施工单位（河南三建建设集团有限公司）、监理单位（河南创达建设工程管理有限公司）、设计单位（深圳市国际印象建筑设计有限公司）、勘察单位（河南地矿建设工程集团有限公司）在沁阳市质监站的监督下，对“沁阳亿万国际酒店”工程组织验收。经验收，参建方一致认为该工程地基基础及主体结构满足设计要求。同时，监理单位对工程存在的问题提出整改意见，河南三建于2011年12月7日完成整改，已为监理单位回复认可。除设计单位外，四家单位均在验收报告和验收结论上签字盖章，而设计单位以被告河南亿万未支付设计费为由拒不盖章。根据原告2011年12月14日申请，本院决定对“沁阳亿万国际酒店”已完工程造价委托鉴定，郑州市中豫建筑工程造价鉴定公司于2012年2月10日作出司法鉴定意见书，经原、被告质询，鉴定机构在充分听取双方意见的基础上又于2012年2月28日作出补充鉴定意见书，结论为：（一）、本工程总造价（优惠前）37034294.84元（含两金1110280.38元）。其中：桩基工程3395285.22元（含两金23177.77元）主体工程33639009.62元（含两金1087102.61元）；（二）、本工程总造价（优惠5%后）35276469.13元（含两金1054766.35元）。其中：桩基工程3199999.32元（含两金22018.88元）主体工程32076469.81元（含两金1032747.47元）。同时结算书详细记载如下：12层以下（含12层）优惠后工程造价为27272854.43元，13-18层优惠后工程造价为3650258.84元，19-24层优惠后工程造价为4353355.86元。

另查明，河南省育兴建设工程管理有限公司接受被告河南亿万的委托，代理“沁阳亿万国际酒店”项目招投标有关事宜，2009年6月1日发布招标邀请函。2009年6月16日，原、被告双方即签订了施工协议。后河南三建于2009年6月23日提交招标文件，2009年6月24日在焦作亿万饭店四楼会议室开标，并于当日举行了评标会议，按照评标委员会推荐的中标候选人即河南三建为中标人。2009年6月28日，河南亿万作为招标人向河南三建发出中标通知书。但因未在沁阳市公共资源交易中心进行工程交易，沁阳市招标办及相关监督部门未参与该项目招投标的监督，因此也未在沁阳市招标办备案。

2011年9月9日，本院依据原告申请，查封了被告河南亿万在建“沁阳亿万国际酒店”项目的地上建筑物及该建筑物占有范围内的土地使用权（面积：8407.3平方米，证号：沁国用2009第03066号）。庭审中，原告将窝工损失由1067000元增加到2436800元，因超过举证期限，本院对增加部分不予审理。法庭调查结束前，被告提出要求原告支付300000元工期违约金的反诉，但违反诉讼程序，本院不予合并审理。

本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，本案原、被告发生纠纷的工程“沁阳亿万国际酒店”项目，作为建设工程项目，关乎公共安全，且投资额达3000万元以上，故应属于必须进行招投标项目。被告作为招标人在委托中介机构招标过程中，违反法定程序，在尚未进行评标的情况下，其与原告于2009年6月16日就订立了建设施工合同。原、被告之间的行为违反了《招投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，对中标结果产生了重大影响。根据《招投标法》第五十三条、第五十五条第二款规定，由于原、被告之间行为严重影响了中标结果，原告于2009年6月24日的中标结果应为无效。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原、被告之间订立的建设工程施工协议及其补充协议，因原告中标结果无效而应为无效合同。对于原、被告之间争议的问题，亦应按无效合同的后果进行处理。

（一）关于合同能否解除？合同的解除应以合同的有效为前提。原、被告之间的建设施工合同及其补充协议，因违反法律规定而无效，无效合同自始没有法律约束力，无需解除。原告请求解除合同以及被告抗辩解除前应经法定程序等均因合同无效而不能成立，本院不予支持。

（二）关于工程验收。本案原、被告纠纷的工程仅完成了地基基础和主体结构部分，现因双方在施工过程中发生纠纷诉至本院，双方在施工过程中，对应进行验收的工程未进行验收。诉讼中，本院要求被告作为发包人组织五个参建单位，在沁阳市质检站的监督下，对已完工工程进行了验收，参建方一致认为该工程地基基础和主体结构合格，只是设计单位因被告欠其设计费未付而拒绝在验收报告和验收结论上签字、盖章。根据验收结果，本案所涉地基基础和主体结构应为合格工程。

（三）关于工程价款。由于原、被告纠纷的工程尚未竣工，也由于双方在合同中并没有约定具体的工程价款，只是约定按实际完成内容据实结算，并约定了具体结算标准。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在原、被告双方虽未约定具体价格，但约定了结算标准的情况下，对原告已完成工程的价款，可根据原告实际施工工程量并参照双方认可的结算标准折价计算。原告请求的工程款价款，实际上包含两个部分，一是12层以下，原告施工主体结构完成后，被告未付的工程款；二是12层以上，原告垫资施工后垫资款转换成的工程款。对于原告已施工的主体结构和地基基础部分，被告应当折价支付。由于原告在诉讼中对合同约定的5%优惠予以认可，本院亦予以确认。根据本院委托评估机构按照双方事先认可的结算标准评估，原告已完成工程的价款优惠5%后为35276469.13元。扣除被告已付款8100000元，被告应再支付给原告工程款为27176469.13元。原告请求被告支付工程款的数额超出评估价格的部分，本院不予支持。

（四）关于利息问题。原告主张的利息实际上包括两个部分：一是12层以下工程款的利息，二是12层以上其垫资施工的垫资款的利息。1、关于12层以下工程款的利息。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告对未付原告的工程款应当按照同期银行贷款利率支付利息。由于原告主张的工程款利息从性质上讲属于工程款的法定孳息，不应受合同效力的影响，被告应全额支付。故原告请求被告支付该部分利息，理由正当，本院予以支持。至于利息的支付时间，参照2011年1月16日原、被告补充协议关于双方应于协议签订之日起15日内就付款时间、赔偿等问题进行协商以及逾期原告有权通过法律途径主张权利的约定，表明在双方就付款时间不能协商的情况下从2011年2月1日起原告有权请求被告给付12层以下工程款，所以被告应从2011 年2月1日起支付12层以下工程款利息。2、关于原告主张的垫资款利息。原告主张的垫资利息，实际也包含两个部分，一部分是垫资施工期间的利息，一部分是垫资款转化为工程款以后的利息。原告主张的垫资利息，首先由于双方约定的利率超过了同期银行贷款利率，其次，由于双方之间补充协议因主合同的无效而无效。在原、被告之间的合同被确认为无效后，原告主张的垫资利息实际成为了原告的垫资损失。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外……”原告的该部分利息损失应按同期银行贷款利率计算。根据《合同法》第五十八条的规定，就本案而言，原、被告双方违反法律规定签订施工合同，导致合同无效，双方均有过错。但被告在招标过程中，明知尚未评标，与原告协商，订立合同应负主要过错责任。对由此给原告造成的损失，应负主要赔偿责任。对原告的垫资利息损失，亦应按过错责任进行划分，即被告应对原告垫资部分按同期银行贷款利率支付利息，原告垫资的其它利息损失应由自己承担。（1）、关于原告垫支施工期间的利息损失，由于原告仅主张垫资施工期间利息计算一个月，本院认为原告该主张属合理要求，应予以支持。但应按同期银行贷款利率计算，其主张的其他利息损失由原告自己承担。（2）、关于原告主张的十二层以上工程款利息损失，由于原告的垫资经过原告施工后，已转化为工程款，又由于垫资为原告自愿行为，其利息损失也应按同期银行贷款利率计算。因原告施工工程既未交付也未结算，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利息应从原告起诉的2011年8月10日起计算。

（五）关于窝工损失。由于原、被告之间的建设施工合同及其补充协议因违反法律规定而无效，合同无效后，合同当事人仅能依据过错责任主张对方赔偿自己的损失。所以，原告主张赔偿窝工损失并无法律依据。但原告主张窝工损失，亦可以作为合同无效后实际产生的损失予以主张，只不过原告主张该部分损失应就自己的主张负举证责任。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告请求赔偿损失应就停工时的人员数量、机械名称以及数量、现场签证等有关停工的事实负举证责任，由于原告没有证据证明自己的主张，对其请求的窝工损失，本院不予支持。被告关于工程逾期的抗辩事由，本院亦不予采信。

（六）关于500000元保证金。原、被告之间的合同既为无效，被告依据无效合同收取原告的履约保证金亦失去合同根据，依法应予以返还。故原告请求返还500000元保证金理由正当，本院予以支持。

（七）关于优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款的优先受偿权属于法定担保物权，其实现的方式是通过协商折价或申请法院依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，河南三建可以诉讼方式行使工程价款的优先权，但其优先权的范围为被告所欠的工程款不包括利息和保证金。故原告主张对该工程享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对双方违反《招投标法》的行为，本院依法另行处罚。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、第四十三条、第四十五条第二款、第五十三条、第五十五条、《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款、第六十一条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三)项、第二条、第六条、第十七条、第十八条、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告河南亿万置业有限公司于本判决生效后五日内支付原告河南三建建设集团有限公司工程款27176469.13元。

二、被告河南亿万置业有限公司于本判决生效后五日内支付原告河南三建建设集团有限公司利息（利息分三段计算：12层以下欠付工程款19472854.43元从2011年2月1日起，12层以上欠付工程款7703614.7元从2011年8月10日起，均按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止；12层以上垫资款8003614.7元按年利率5.60％计算一个月利息。）

三、被告河南亿万置业有限公司于本判决生效后五日内返还原告河南三建建设集团有限公司履约保证金500000元。

四、原告河南三建建设集团有限公司在工程款27176469.13元的范围内就“沁阳亿万国际酒店”工程拍卖或变卖后的价款优先受偿。

五、驳回原告河南三建建设集团有限公司的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费273718元，由原告负担87148元，被告负担186570元；保全申请费5000元、鉴定费300000元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                                                                                         审　判　长　　张爱君

                                                  　　　　　　　　　　                               审　判　员　　李巍巍

                                                  　　　　　　　　　　　     　                    审　判　员　　宋  鹏

                                                  　　　　　　　　　　　      　                   二Ｏ一二年三月十三日

                                                   　　　　　　　　　　     　　　               书　记　员　　陈　娟