最高法院：挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款！被挂靠人(承包人)无权向发包人主张工程款！

　　实务问题

　　实际施工人权益问题，理论界和司法实践中长期争论不休。对于实际施工人的概念和身份认定等问题目前基本形成一致意见，是指在建设工程发承包关系中，当挂靠、转包和违法分包的事实发生，从而导致施工合同无效的情况下，实际投入人财物的自然人、法人或其他组织团体。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　一种意见认为，根据该条规定，只有转包、违法分包情形下的实际施工人才能依据该条规定突破合同相对性，向发包人主张工程款。挂靠的实际施工人被排除在适用该条之外。

　　最高法院这则案例为我们考察上述问题，提供了一种思考路径和处理方案。同时我们也应该注意到最高法院裁判思路的变化。

　　关键词： 挂靠施工｜合同效力｜事实上的合同关系｜意思表示裁判要点

　　承包人（被挂靠人）虽然与发包方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方无实质性的法律关系；依据《民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不存在真实意思表示而无效。无效的合同自始无效，不存在解除问题。承包人（被挂靠人）请求解除其与发包人建设工程施工合同的诉请不应得到支持。

　　承包人出借建筑资质给无施工资质的自然人承建案涉工程，破坏建筑市场秩序，应予以否定性评价。因承包人（被挂靠人）未实际履行合同，其依据《建设工程施工合同》向发包人主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予准许。

　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣（实际施工人）以自己的名义向岚世纪公司（发包人）主张相应施工价款并无不当。

　　案情概况

　　南通四建公司与岚世纪公司签订有《建设工程施工合同》及补充协议，又与黄夕荣签订《内部经济责任承包书》，主张自己是案涉建设工程施工合同的一方主体，称黄夕荣与其系内部承包关系。黄夕荣和岚世纪公司均主张双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系，黄夕荣借用南通四建公司的建筑资质，是实际施工人，涉案工程从洽谈、合同签订到施工，均由黄夕荣实施，南通四建公司对涉案工程没有投入人、财、物，案涉工程与南通四建公司没有关系，该公司对工程款不具有权利。

　　一审法院审查认为，南通四建公司出借建筑资质给无施工资质的黄夕荣承建案涉工程，破坏建筑市场秩序，亦应予以否定性评价。因南通四建公司未实际履行合同，其依据《建设工程施工合同》及《补充协议》向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予准许。判决：南通四建公司的起诉请求、岚世纪公司的反诉请求均应予驳回；黄夕荣的部分诉讼请求成立，法院予以支持。判决岚世纪公司应向黄夕荣支付工程款；驳回南通公司的诉讼请求；驳回岚世纪公司的反诉请求；驳回黄夕荣的其他诉讼请求。

　　最高法院驳回上诉，维持一审判决。

　　最高法院裁判理由【摘录】

　　一、关于本案中南通四建公司与岚世纪公司、黄夕荣之间法律关系问题。

　　本案中，南通四建公司与岚世纪公司签订有《建设工程施工合同》及补充协议，又与黄夕荣签订《内部经济责任承包书》，主张自己是案涉建设工程施工合同的一方主体，称黄夕荣与其系内部承包关系。黄夕荣和岚世纪公司均主张双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系。现南通四建公司与黄夕荣均向岚世纪公司主张案涉工程价款，各方之间的法律关系是确定各方权利义务的前提。

　　《民法总则》第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示事实的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依据相关法规规定处理”。

　　从合同缔结情况来看，南通四建公司虽与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，但在与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任。所谓内部承包实质是由黄夕荣全部履行南通四建公司与岚世纪公司建设工程施工合同权利义务。南通四建公司又出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。而岚世纪公司原副董事长屈伟证明系黄夕荣与其接洽承揽工程，劳务分包负责人陈建新、张兴成证言、育兴监理公司证明等可证实黄夕荣组织进场施工时间早于本案《建设工程施工合同》签订时间。

　　从合同履行情况来看，南通四建公司主张其对涉案工程有施工管理及大量资金投入。黄夕荣亦主张自己借用南通四建公司名义实际组织施工。经查：

　　首先，历次会议纪要显示黄夕荣及其下属负责人员俞志良、葛学华、施进、张志伟等参与了工程施工。南通四建公司主张派驻的管理人员除安全员时新益外，沈瑞国、赵骞、张帅等人均未出现过；育兴监理公司也证实南通四建公司的工作人员除安全员时新益外无其他人员参与工程施工；案涉工程劳务分包负责人陈建新、张兴成本案第一次一审中出庭作证其受黄夕荣指派进行施工，对黄夕荣负责。南通四建公司虽主张黄夕荣系其工作人员，经公司授权后，黄作为项目负责人的一系列履职行为，即为该公司履行合同施工义务的行为，但并不能提供劳动合同及社会保障证明其与黄夕荣存在劳动关系，也未向黄夕荣发放工资，黄夕荣则举证在施工期间其为南通大学附属医院的工作人员、存在劳动关系。故现有证据无法认定黄夕荣与南通四建公司存在劳动关系，黄夕荣的施工行为系代表南通四建公司履行相应职务。南通四建公司提交的证据不足以证实其组织施工。

　　其次，关于南通四建公司的资金投入情况，南通四建公司主张已就案涉工程对外支出27414234.38元。经查，其中1300万为南通四建公司收取岚世纪公司工程款后对外支付劳务队。但南通四建公司借支工程款或收取工程款的行为是在黄夕荣借用南通四建公司资质获得授权后发生，黄夕荣通过南通四建公司账户借取或收取岚世纪公司工程款即是黄夕荣借用南通四建公司资质的表现形式之一，岚世纪公司向南通四建公司账户转款的行为，以及黄夕荣通过南通四建公司账户收款后，再通过南通四建公司账户向外付款是必然发生的情形，不能成为南通四建公司实际投资工程的依据。

　　综上，本案中南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方无实质性的法律关系；双方之间《建设工程施工合同》及《补充协议》因不存在真实意思表示而无效。无效的合同自始无效，不存在解除问题。南通四建公司请求解除其与岚世纪公司建设工程施工合同的诉请不应得到支持。南通四建公司出借建筑资质给无施工资质的黄夕荣承建案涉工程，破坏建筑市场秩序，亦应予以否定性评价。因南通四建公司未实际履行合同，其依据《建设工程施工合同》及《补充协议》向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予准许。

　　二、关于案涉工程款支付的对象和欠付的数额应如何认定。

　　如前所述，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。

　　因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。

　　本案黄夕荣与岚世纪公司已于2016年8月27日签订工程结算确认书，对工程施工范围、结算依据、工程造价、岚世纪公司的已付款数额、欠付工程款数额等进行确认。在本案二审庭审中，岚世纪公司与黄夕荣对原审认定的欠付工程款金额也均予以认可，本院亦予以确认。因南通四建公司并非施工主体，其虽对岚世纪公司支付情况提出异议，但未提供证据证明黄夕荣与岚世纪公司之间就工程款结算的确认系虚假的意思表示，故原审认定岚世纪公司欠付黄夕荣工程款数额为959477.84元并无不当，本院予以维持。

　　律师评析

　　关于实际施工人身份认定问题，最高人民法院在《丁建华、重庆龙海石化有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》[1]中，有过精彩的阐述，总体上要从合同的订立和履行情况综合考察：第一、看施工合同的内容；第二、看合同的实际履行情况；第三、看施工的实际支配情况。换言之，可以从以下方面考察：1.审查接洽承揽工程的主体身份关系；2.审查组织进场施工的时间节点与招投标、签订《建设工程施工合同》的时间节点；3.审查组织施工的人员构成以及各个人员的隶属关系情况；4.审查作为“实际施工人”的自然人的劳动社保关系；5.审查《内部承包合同》具体条款约定的权利义务关系等；6.审查为完成工程，实际投入的人、财、物的主体。

　　从律师代理案件的角度，无论是主诉还是应诉，前述考察要点，也是律师组织证据的要点，甚至可以说是关于实际施工人身份认定问题的证据清单。

　　另外，挂靠的实际施工人能否直接此昂发包人主张工程款？有人称为这是一个灵魂拷问的问题！事实上，我们通过分析梳理最高院的诸多判例，如果脱离案情简单的看结论，很容易得出同案不同判的结论，似乎无规律可循，裁判理由也是五花八门。但是，当我们仔细研究个案案情之后，大致还是能够发现最高院的裁判思路的发展脉络和一定的规律。

　　例如，《民事审判指导与参考》（2019 年第4 辑，总第 80 辑）刊登的指导案例—— 谢勇、张静思∶《挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力———再审申请人许昌信诺置业有限公司与被 申请人 牛长贵、河南林九，建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案》[2]，应该引起足够的注意！本公众号在2021年4月6日推送了该文——《最高法院新观点：挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同效力！》，小编点评道：该篇案例的裁判要旨[3]与实践中存在的多地常见判决思路并不一致，多地判决中并未区分挂靠情形中发包人是否存在善意，而是在查明挂靠事实存在的基础上，直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定建设工程施工合同无效。故上述案例的参考意义，尚待实践中进一步观察。事实上，最高法院既然能够作为指导案例发布，就代表了最高司法机关的审理理念和思路指引。

　　案件索引

　　最高人民法院《南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，（2020）最高法民终1269号，审判人员：李相波 贾亚奇 关晓海，裁判日期：2021年02月04日。

　　▌注释：

　　[1]案号：（2020）最高法民申5858号。

　　[2]载最高人民法院民事审判第一庭编∶《民事审判指导与参考》（2019 年第4 辑，总第 80 辑），人民法院出版社 202O 年版，第 212 页。

　　[3]该案例所附的"法理提示"载明了如下内容∶"挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 （二）项规定，该合同亦无效。