珠海XX房地产开发有限公司与XX房地产开发股份有限公司、杨某某合作开发合同纠纷案代理词

　　代 理 词

　　珠海市中级人民法院：

　　广东执正律师事务所依法接受XX市XX房地产开发股份有限公司（下称“原告”）的委托，指派本律师担任其诉珠海XX房地产开发有限公司（下称“被告”）、第三人杨某某合作开发合同纠纷一案的诉讼代理人，现本律师根据本案查明的事实发表如下代理意见：

　　一、《董事会决议》签署后至股权工商变更登记前，杨某某是被告的唯一实际股东、实际经营者、决策决定者

　　《董事会决议》第一条约定：“为保障该项目的畅顺进行，在规定的时间内承担该项目的自愿经营者担当法定代表人和财务总监，继续该项目的工作”；第六条约定：“该项目从即日起所有工作由自愿经营者操作，承担一切工作和经济责任”；第七条约定：“现由杨某某自愿开发经营，承担以上一切责任和义务。自合同签订日起，XX房地产开发有限公司由杨某某所有”，以上约定经全体股东签字确认，性质上属股东会决议，依据《公司法》第三十八条规定的“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……。”，足以认定自2008年8月9日开始至2002年10月28日办理工商变更登记之日，杨某某成为被告的唯一实际股东、实际经营者、决策决定者。

　　二、杨某某代表被告向原告出具的《承诺书》合法有效

　　第一，《董事会决议》签订后，被告的实际股东只有杨某某一人，

　　被告由杨某某一人经营，故杨某某有权代表被告对外作出重大决策，有权代表被告处分自身的财产。由于《董事会决议》签订后，其他登记股东均完全退出被告公司的经营，一致同意由杨某某一人经营被告公司，杨某某成为被告实际经营者和决策决定者，因此，杨某某代表被告向原告作出承诺，不但没有违背其他登记股东的意愿，更没有损害其他登记股东的利益。

　　第二，XX村改造项目由原告中标所得，为被告节省了约人民币

　　11亿元的土地成本，为被告日后取得巨额利润打下结实的基础。同时，在经营过程中出现各股东产生严重分歧的情况下，原告主动退出被告公司的经营，使XX村改造项目能够尽快开发建设，由此可以认定原告对被告作出了巨大的贡献，这也是杨某某代表被告向原告承诺支付利润的根本原因。假如原告当时没有退股，由于各股东之间产生严重分歧，XX旧村改造项目将无法顺利进行，必将对被告的经营产生极为不利的影响。

　　第三，原告中标竞得XX村改造项目，使被告享受珠海市最后一个“拆一免三”优惠政策的开发商，以当时周边2500元每平方米的地价计算，足足为被告节省了约11亿元的土地出让金，据此，该项目具有可观的预期利润，鉴于原告退股只取回1100万的投资款而未获得利润，《承诺书》的作出恰好是规定被告向原告支付利润的方式。

　　基于上述三点，在《董事会决议》签署之后，杨某某依法有权代表被告向原告作出承诺，被告出具《承诺书》是合法有效的法律文件。

　　三、《承诺书》确立的权利义务关系清晰明确，被告负有向原告支付20%项目利润的义务

　　首先，《承诺书》中明确说到“该项目所得利润分给王某某20%”，由于经营北岭旧村改造项目的是被告，支配项目利润的是被告，又《承诺书》落款处打印有被告名称，盖有被告公章，因此可以认定，《承诺书》是被告对外出具的法律文件，相应的法律责任应由被告承担，也就是说，《承诺书》确定的义务主体是被告。

　　第二，虽然《承诺书》中约定利润分给“王某某”，但事实上，王某某是原告的法定代表人，王某某在《承诺书》中代表原告公司，对此“王某某”本人也没有异议，否则不会在《民事起诉状》上签字，而在各股东签订的相关文件包括《董事会决议》、被告提交的证据三《退股协议》、证据十一《协议书》、证据十四《关于王某某的说明》、证据二十三《九江公司、王某某退股款明细表》中也出现把原告表述成“王某某”的情形，因此可以认定，《承诺书》确定的权利主体是原告。

　　综合上述两点，原、被告之间权利义务关系清晰明确，被告对原告负有支付利润的义务无容置疑。

　　四、被告向原告支付利润的义务与杨某某向原告支付股权转让款的义务分别属于不同的法律关系，两者不能混为一谈

　　首先，被告向原告支付利润是基于原告为被告中标竞得XX村改造项目的开发经营权及以利于被告经营的角度出发积极配合退股；杨某某向原告支付股权转让款是基于其受让原告占有的被告股权，两义务的产生非源于同一法律关系，两义务所指向的权利并不相同。

　　其次，《承诺书》给予被告的仅仅是一种可以期待的权利，被告向原告支付利润的前提是项目有利润，也就是说被告向原告支付利润不是必然发生，而股权转让款则是受让人受让股权后所必须支付的，因此，两法律义务存在重大区别。

　　第三，正是由于《承诺书》确立的法律义务与杨某某无关，原告此前多次诉请杨某某支付股权转让款的案件中，均未涉及《承诺书》确立的法律义务。虽然被告直接向原告支付了部分股权转让款，但实际上只是其代杨某某垫付股权转让款，被告提交的证据足以证明其此后已向杨某某追偿，因此，被告代垫股权转让款与本案无关，更不能免除被告对原告所负义务。

　　第四，原告为被告足足节省了11亿元的巨额土地成本，要退出被告公司的经营，绝不可能单单取回1100万元的投资款就放弃十亿元以上的可预期利润。

　　综合上述四点，杨某某是否已向原告付清股权转让款与本案件无关，不能据此免除被告对原告所负支付项目利润的义务。

　　五、被告股权发生变更不能免除其此前对外所负的债务

　　被告称杨某某将其股权转让给现时股东时约定杨某某承担股权转让前被告发生的债务，故《承诺书》涉及的利润应由杨某某负责解决。本律师认为，该说法没有法律依据：首先，虽然杨某某承诺承担被告的全部债务，但该承诺在法律上应属债务转让，《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部份转移给第三方，应当经债权人同意”，由于原告从未同意该债务转让，故被告依然对原告负有债务。倘若，如被告的上述主张成立，则任何的债务人均通过变更公司股权来逃脱债务，明显不合情理。其次，该协议属于被告公司股东之间的内部协议，不能对抗第三方，按照公司法的相关的规定，

　　至于杨某某是否有把《承诺书》事宜告知日后的其他股东则与本案无关。

　　纵观本案查明的事实，被告对原告所负义务不可推卸，被告应严格按照《承诺书》的约定向原告支付利润，原告的主张有充分的事实和法律依据，为此，本律师恳请贵院尽快依法公正判决，支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益及维护法律的权威。

　　以上意见，供合议庭参考。

　　广东执正律师事务所

　　律师：蔡奕醒

　　二○一○年     月    日