房地产销售合同纠纷案件代理词

代　理　词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　山东鲁兴律师事务所接受本案上诉人xx房地产xx公司的委托，指派我们作为其与xx房地产开发xx公司、xx房地产综合开发公司买卖合同纠纷案件的二审代理人，现围绕法庭归纳的焦点问题结合本案件的事实以及法律依据发表如下代理意见，望合议庭评议时采纳。

　　一、在履行合同过程中被上诉人一再违约，而一审判决不予支持上诉人的主张，认定是错误的。

　　１、关于商品房抵押的问题。

　　被上诉人销售给上诉人的110套商品房中，大部分商品房在出卖给上诉人之前已在xx市工商银行设定了抵押担保。而被上诉人在与上诉人签订《房屋销售协议书》时并未告知房屋抵押担保的事实，存在故意隐瞒的情形。直到2008年1月24日双方签订《补充协议》时，被上诉人才承认了抵押的事实，但至今也没有全部告知到底抵押了多少套房子，用房子从银行抵押担保贷款了多少，一直隐瞒着全部实情。被上诉人的行为严重违反了双方在《房屋销售协议书》中第四条第一款的承诺保证义务：“甲、乙方向丙方提供全套的合法售楼文件，保证房屋质量和销售的合法性。”，构成重大的合同欺诈，也构成重大的合同违约。

　　对于已经设定抵押的房屋能否销售，我国担保法第49条第１款、《担保法司法解释》第67条、《物权法》第191条均作了明确的规定，未经抵押权人同意，或者未告知受让人，或者受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，法律禁止已设定抵押的标的物对外销售，否则将认定转让行为无效。被上诉人的违约行为给上诉人在销售房屋中造成了严重法律障碍，在经济上给上诉人造成了重大损失，在诚信方面给上诉人带来了严重损害。在这里被上诉人明显违约，而且是违约在先。在这里需要说明一个问题，一审判决书称：“上诉人对抵押的事实是明知的，并非存在隐瞒房屋抵押的事实。”这是指双方后来签订的《补充协议》。应当知道《补充协议》是在第一份合同签订之后4个多月才又签订的，出售房屋已抵押的事实在隐瞒了4个多月后被上诉人才承认的，承认抵押这一重要事实并不能免除被上诉人违约在先的法律责任，而一审法院对此视而不见，充耳不闻，对上诉人的反诉请求一概排斥，偏袒一方，明显不公。

　　按照《合同法》第150条的规定，出卖人就交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，这是出卖人应当承担的法定权利瑕疵担保责任。结合《担保法》、《物权法》对抵押房屋转让设定的限制条件，被上诉人应在房屋销售给上诉人时负责消除出卖标的物上存在的瑕疵，负责解押，已平衡抵押权人、抵押人、受让人之间的利益，以保证交易的合法性、安全性，这才能与合同法所遵循的诚实信用、公平原则相符合。本案中被上诉人交付享有完整所有权的房屋是其应尽的义务，负责权利瑕疵担保，负责解押是其法定先合同义务，上述出卖人的义务履行关乎到合同的效力、关乎到受让人合同目的的实现，因此被上诉人应先办理解押手续，才能合法，才能不影响上诉人的销售。一方应尽的法定先合同义务，当事人不能通过约定进行改变。《补充协议》第一条实质上是出卖人将自身应尽的法定权利瑕疵担保义务解押义务变相转让给受让人，是一个违法的约定。其结果是被上诉人享受了权利未尽应尽的法定义务，对上诉人是明显不公平的。因此我们要求被上诉人将抵押的房屋全部解押，为上诉人销售房屋履行合同扫清障碍。

　　２、关于被上诉人没有足额开具购房发票的问题。

　　双方签订的《房屋销售协议书》第八条第一款明确规定，被上诉人应及时足额按收到的金额开具对应的发票。上诉人在2008年2月11日之前已付给被上诉人房款565万元，而被上诉人仅开具了460万余元的发票，尚差104万余元的发票未开，这是一个客观事实，无可辩驳。由于被上诉人未足额开具发票，致使有些客户买了房子不能办理房产证明和房产登记，不能对外转让，有些客户退房，上诉人承担了违约责任（见二审新证据上诉人和xx签订的购房外补充协议）。这又影响了上诉人的正常销售，在这里被上诉人又构成第二次违约。另外，需要提醒合议庭注意的是：2008年4月29日，当事人形成的《会议纪要》，仍然是执行原合同条款，并没有改变原合同条款。104万元发票未开具形成时间在前，会议纪要形成时间在后，会议纪要只是对以后如何开具发票进行约定，而对以前未开具的发票也没有溯及力，也没有免除被上诉人以前未开具发票的违约责任，因此被上诉人构成违约是非常明显的。

　　二、上诉人没有足额向被上诉人支付合同约定的购房款，是由于被上诉人违约在先给房屋销售设置了种种法律障碍，致使上诉人不能顺利销售房屋，从而没有足够的资金向被上诉人支付。这种局面是由于被上诉人的违约行为造成的，上诉人没有责任。

　　承前所述，在被上诉人存在诸多违约行为在先的情况下，上诉人没有足额全部支付合同约定的全部款项，是维护自身合法权益而行使的履行抗辩权，是一种自我保护行为，符合《合同法》的有关规定，不构成违约，上诉人没有责任。

　　三、一审判决解除房屋销售合同，上诉人承担违约责任200万元是不当的，请二审人民法院予以纠正。

　　明明是被上诉人违约在先，上诉人行使履行抗辩权，而一审法院却认定上诉人方违约，免除了被上诉人方的违约责任，判令解除购房合同，判令上诉人方支付违约金200万元，是没有任何的事实依据和法律依据的。一审法院的判决是一种的典型的地方保护，司法不公。

　　最近枣庄市中级人民法院梁克国副院长在全市法院民事审判工作会议上强调，对于房地产合同纠纷案件，不要轻易否定合同的效力，不要轻易判决解除合同，已保障房地产交易的安全，而一审法院在双方当事人签订的合同效力存在瑕疵，随意支持违约在先的当地企业，判决解除合同，支付违约金是明显违背梁克国院长的讲话精神的，也是明显违背法律规定的。

　　四、一审诉讼费用的收取没有依据。

　　一审判决本案件受理费201850元，显然超出了200万元标的额应承担的受理费用（见枣庄市中级人民法院【2008】枣民辖终字第xx号裁定书认定本案件诉讼标的为200万元），请求纠正。

　　综上，一审判决明显不公正，偏袒一方，请求二审人民法院依法纠正改判。

　　此致

　　xx中级人民法院

　　山东鲁兴律师事务所

　　代理律师：刘旭华

　　2009年6月10日