《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性不一致”

一、案情简介                   

    2009年6月1日，星华公司开发的星华苑小区1号楼商品房工程经招标投标程序，星华公司通过招标代理机构向荣盛公司发出《中标通知书》，载明：“根据招标文件及以下条件，接纳荣盛公司为本工程土建、水暖、电气之承包人：总承包价款为5600万元；施工工期为400天，计划自2009年6月21日开工；工程质量要求符合合格标准。你单位自收到中标通知书后，在7日内到星华公司签订合同。”

    同年6月6日，星华公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：荣盛公司承建星华苑小区1号楼工程，工程内容剪力墙结构27层，承包范围土建电水暖。开工日期2009年6月21日，竣工日期2010年8月27日。合同采用固定价格合同，价款为5600万元。合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行。施工合同同时约定，地下室按每平方米800元结算。该合同于2009年6月10日经所在区域建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。

    2009年6月18日，双方签订《星华苑小区1号楼工程承包补充协议》（以下简称补充协议），约定：(1)工程承包内容为施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容。(2)承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。(3）承包价格按建筑面积1500元／平方米计算，地下夹层单独计算，价格为800元／平方米。(4)开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日，以相关质检部门验收合格为准。(5)结算方式为按实际建筑面积结算，地下夹层部分单独结算，增加和减少项目的工程量均不另行计算。(6)余款10 qo在竣工后一年内付清。5%质保金在质保期满后，无质量问题，质保金付清。    

    合同签订后，荣盛公司于2009年6月21日开始施工，2010年8、月3日提出工程竣工验收申请，2010年8月30日星华公司及有关部门出具了验收报告，该工程为合格工程。

    2010年12月15日，双方签订星华苑小区1号楼建筑面积结算单，确认1号楼总价5518万元，双方对此均无异议：星华公司已给付荣盛公司工程款4800万元（含甲方供材及扣款）。该工程除主体外的质保期分别为2年至5年，质保金共计为230万元。

    现因星华公司欠付工程款，荣盛公司提起诉讼，请求根据施工合同的约定判令星华公司给付工程欠款及相应利息。

    二、法院裁判情况

    一审法院经审理认为，本案中，由于当事人在经备案的中标合同之外又签订了补充协议，并且补充协议将结算工程价款的计价方法由固定总价变更为固定单价，明确约定无论增加或者减少项目的工程量，均不另行结算工程款，明显是对结算工程款的标准进行了重大变更，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定，以施工合同约定的5600万元作为案涉工程的应付价款，星华公司已给付4800万元，尚欠800万元，扣除质保金230万元（待质保期满后荣盛公司可另行主张），故判决星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司570万元（自2010年8月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

    星华公司不服提起上诉。二审法院认为，补充协议虽然对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更，而且，从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按照补充协议的约定履行的，双方在工程竣工验收后签订的结算单也是根据补充协议约定的方式计算出的工程价款，因此，应当按照补充协议的约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，星华公司已给付4800万元，尚欠718万元，扣除质保金230万元。故判令撤销一审判决，星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司488万元（自2010年8月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

    三、主要观点及理由

    本案的核心焦点问题就在于补充协议对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上的变更是否构成《解释》第二十一条所称的当事人另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”。

    长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，这两份合同被人们形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。在当事人因履行合同发生纠纷诉至法院时，法院应当结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据。对此，《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”对于如何理解“实质性内容不一致”，实践中存在两种观点。

    一种观点认为，另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款的计价方法、工程质量的等级标准和工程期限的截止时间方面进行了变更的，应认定为实质性内容不一致，此时，应以备案的中标合同约定为依据结算工程款。如本案中，补充协议将结算工程价款的计价方法由固定总价变更为固定单价，明确约定无论增加或者减少项目的工程量，均不另行结算工程款，明显属于关于结算工程款的标准的约定在实质性内容上的不一致。

    另一种观点认为，另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。

    我们认为，第二种观点是正确的。

    所谓实质性内容不一致，应当分以下两个层次加以判定：

    第一个层次是合同中的哪些内容属于实质性内容。合同条款涉及的内容很多，不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。因此，对于哪些内容属于实质性内容，我国法律上并没有明确的界定，但在学界解释方面则形成了主流观点，几近通说。当然，合同的实质性内容条款因具体合同种类不同而有所不同。具体到建设工程领域，按照学界通说理解，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。之所以将合同性内容列为影响合同性质的范围，是因为工程价款、工程质量和工程期限等三个方面内容涉及固定招标人和中标人的基本权利义务，对当事人之间的利益影响甚大。工程价款，是指发包人按照合同约定应当支付给承办人为其施工建设的代价；工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征；工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。也就是说，不构成该条所称的实质性内容不一致。

    第二个层次是准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。合同变更．是法律赋予合同当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。我国合同法中对合同变更作了明确规定。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更包括了合同内容的变更和主体的变更，狭义的合同变更则仅指内容变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。因此，准确区分依法进行的正常合同变更与规避中标合同进行的非法变更的界线，具有十分重要的意义。对此，我们认为，在这个问题的认定上，应遵循的基本原则是既要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，又要依法保障当事人的合同变更权不会受到不合理的限制和排除。具体而言，一方面，要衡量合同中的不一致内容的差异程度。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于受到法律保护的正常的合同变更。比如只是在工程价款稍有调整，工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”。以工程价款为例，应当综合考察另行订立的施工合同与备案的中标合同在工程价款的计算依据、数额、支付时间和方式等内容的约定，对是否构成在工程价款方面的实质性内容不一致加以判断。如果备案的中标合同约定的工程价款的计算依据和数额均与另行订立的施工合同的约定相同，但后者在工程款的支付时间上作出了诸如大幅度延迟前者约定的支付时间、增加付款的批次等明显不利于承包人利益的变更，毫无疑问将对承包人获得工程款收益的基本权利造成重大影响，则应认定为实质性内容不一致。如果备案的中标合同约定的工程价款的支付时间和方式上相同，但在计算依据和数额上均与另行订立的施工合同的约定不一致，导致两者约定的工程价款相差过大、严重影响承包人工程款收益的，亦应认定为实质性内容不一致。而如果此种情况下，虽然由此计算得出的工程价款有差异，但差异并不大，如对于动辄几千万元价款的建设工程而言，如果仅是几十万元的差别，此时，虽然会影响承包人工程款收益，但并不会导致重大影响，乃至于利益明显失衡的，则不宜认定为实质性内容不一致，此时，可以按照当事人在施工过程中实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另一方面，要区分导致合同重大变更的原因。在以中标合同的约定作为结算工程价款的依据的原则下，如果在合同实际履行过程中存在因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在程度上存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更情形，不构成本条所称的“实质性不一致”，而可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

    本案中，施工合同与补充协议约定的工程价款的支付时间和方式上并无不同，但在计算依据上存在不一致，最终体现在工程价款数额上，按照施工合同约定固定总价为5600万元，而双方在2010年12月15日签订的《星华苑小区1号楼建筑面积结算单》依据补充协议的约定计算并确认案涉工程的总价款为5518万元，两者之间价款差额仅为约1. 46%。基于建设工程施工过程的复杂性，这一差异应属合理范围，不构成对荣盛公司利益的重大影响。至于补充协议关于增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款的约定，是当事人基于对建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程结算效率等考量进行的约定，系双方的真实意思表示，双方在案涉工程施工过程中实际履行的就是补充协议。因此。案涉工程不适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定，应当以补充协议的约定为依据结算工程价款。

    四、最高人民法院民一庭意见

   《解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。