陈东强：建设工程价款优先受偿权的行使与规制

随着我国经济社会的深入发展和城市化进程的不断推进，房地产、道路交通等建设工程项目规模快速扩充，由于市场、资金、监管等多方面因素，拖欠工程款的现象较为突出。在当前的审判实践中，由于众多债权同时指向争议工程，一方面工程价款没有得到优先保护，施工人合法利益难以维护，影响农民工生存权益；另一方面少数当事人恶意或虚假行使优先受偿权，对抗合法债权逃废债务，使建设工程价款优先受偿权成为建设工程执行异议之诉、第三人撤销之诉以及破产案件中争议的重要问题，亟需规范。

一、行使建设工程价款优先受偿权的权利主体

（一）与发包人存在直接合同关系的承包人

合法承包人向发包人主张建设工程价款优先权，符合一般的合同法原则，二者之间具有直接的合同关系、承包人履行合同义务进行了施工，即具有行使优先权的主体资格。对于无效合同的承包人是否享有优先受偿权，持反对观点的主要理由为：第一，无效合同的承包人不享有请求支付工程价款的权利，而是合同无效后的折价补偿款，“折价补偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。[1]第二，建设工程价款优先受偿权本质属于一种担保物权，其依附于主合同即建设工程合同，主合同无效，担保物权不再具有法律约束力。持赞同观点的主要理由为：第一，建设工程价款优先受偿权的设置主要因素系考虑承包人的劳动已经物化到建筑物中，在发包人未按照约定支付工程款的情况下，赋予承包人对欠付工程价款优先受偿的权利，而劳动物化到建设工程的事实状态不受合同是否有效的影响。第二，建设工程施工合同虽然无效，但所施工的工程经竣工验收合格的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程适用法律解释》）第2条的规定，可参照合同约定支付工程款。既然工程款债务仍然需要支付，建设工程价款优先受偿权也应予以支持。笔者认为，在目前情形下，第二种意见更符合当前我国建设工程市场和法律适用的实际。第一，目前由于建设市场欠规范、监管不到位，导致建设工程施工合同无效的因素较多，在这样的市场基础和法律框架下，如果排除无效合同施工人的优先受偿权，将导致大量施工主体丧失追索工程款的基础权利，在相关法律和司法解释没有对合同效力认定进行修改的情况下，不宜以合同的效力作为衡量是否享有优先权的依据。第二，建筑工程款优先受偿权的立法目的包含着对劳动者利益的保护。在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当一部分是欠付工人的工资及其他劳务费。对于承包人为建设工程支付或者欠付的工作人员的报酬、材料款等费用，在无效建设工程合同中，亦应由发包人支付。即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权。[2]第三，享有建设工程价款优先受偿权的一个前提是施工人需先将所施工的工程交付发包人，如果以合同无效施工人仅取得折价补偿款而否认优先受偿权，将会导致在施工人不能获得相应补偿款对价的情形下，享有不返还建设工程占有的权利，将严重影响不动产的开发利用。而在施工人承担先交付工程义务的前提下，否认其优先受偿权则会导致权利义务的严重失衡，施工人物化在建设工程上的投入落空。不仅损害施工人及农民工生存权益，还影响建设工程质量。

（二）在建设工程施工中存在转包、分包关系的施工人

建设工程价款优先受偿权原则上只能由承包人享有，但是根据我国现行《建设工程适用法律解释》第26条规定，分包人和实际施工人完成施工义务工程质量合格的，可以请求发包人在欠付工程价款范围内支付工程款。[3]由于该条款的制定本身即是为了更好地保护农民工合法权益，[4]因此在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权，分包人或者实际施工人有条件地享有建设工程价款优先受偿权。[5]然而，在当前《建设工程适用法律解释》第26条的适用日趋严格的情况下，上述实际施工人主张工程款的权利受到更多约束，主张建设工程价款优先受偿权的空间也在不断压缩，一般限于欠付工作人员报酬的范围。

（三）借用资质的施工人

对于挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权的主体资格问题，首先应判断挂靠人是否享有对发包人主张工程价款的合同权利，如果挂靠人不享有向发包人主张工程价款的权利，因建设工程在发包人名下，优先权就失去了所依附的权利基础。对于挂靠人是否享有向发包人主张工程款支付的权利问题，目前审判实践中存在不同观点，至少应分以下两种情形。一种情形是在发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。挂靠人取得承包人的法律地位，具有主张优先受偿权的主体资格。另一种情形是发包人对挂靠行为不知情，挂靠人不能依据《建设工程适用法律解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。[6]因为该条规定仅指转包和违法分包的实际施工人，并不包括挂靠，基于挂靠这种借名行为，在发包人不知情的情况下，挂靠人应仅可根据合同相对性向被挂靠人主张权利。由此，第一种情形下，借用资质的施工人可以参照无效合同承包人的权利，享有建设工程价款优先受偿权。

（四）装饰装修合同的施工人

装饰装修工程属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。[7]明确了装饰装修合同的施工人可以作为主张建设工程价款优先受偿权的主体，但应以与建筑物所有人存在合同关系为前提。

（五）勘察、设计、监理人等主体

根据国务院2000年公布的《建设工程质量管理条例》和2003年公布的《建设工程安全生产条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。[8]狭义的建设工程不包括工程勘察和设计，[9]亦不应包括工程监理。建设工程的勘察人、设计人、监理人，不是建设工程施工的主体，对于勘察、设计、监理等应付价款，根据《合同法》第286条的规定，不属于建设工程价款。勘察、设计、监理人尽管也存在物化在建设工程上劳动成果，但其可以通过拒绝交付劳动成果等方式完成，不存在基于不动产统一利用，必须交付劳动成果的情形，对该类具有技术性管理性特点债权的保护，也与施工人的投入及农民工生存权益保护存在一定程度区别，其对于建设工程的增值部分亦较难确定，因此，不应作为建设工程价款优先受偿权的权利主体。

（六）转让后的建设工程价款债权人

对于建设工程价款优先受偿权能否随工程债权转让的问题，实践中存在不同认识，一种观点认为，设立建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要是保护承包人和农民工的权益，因而没有随工程款债权转让的必要性和权利基础。另一种观点认为，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权转让取得工程款债权的同时，应当享有该工程款附随的优先受偿权。综合以上观点，因建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其功能是担保工程款优先支付，不宜以其转让否定权利本身的优先受偿性质，且应当具有一定的追及效力，因优先权依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，亦不应影响优先受偿权的行使。

二、建设工程价款优先受偿权所担保债权的范围

（一）实际支出的费用

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《工程价款优先受偿权批复》)第3条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。根据上述规定，承包人为建设工程支出的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，属于优先受偿权的范围。对于垫资款能否优先受偿的问题，有观点认为，应视是否已物化为已完工程而定。[10]因承包人垫资是建筑施工行业的交易惯例，实际用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款，最高人民法院《建设工程适用法律解释》第6条第2款规定：“当事人对垫资款没有约定的，按照工程欠款处理”。[11]故在当事人没有将垫资款约定为借贷或者其他用途的情况下，承包人为建设工程支出的垫资款，应纳入可主张优先受偿权的范围。[12]

（二）利润和预期可得利润

正常的利润应当包含在工程价款之内。第一，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。[13]工程利润是工程款的组成部分，应当属于优先受偿权的范围。[14]第二，《工程价款优先受偿权批复》中优先权的范围为“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，未明确将利润纳入优先受偿权的范围。但是其后《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定，享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，但其中并无将装修款中利润排除在优先受偿权范围外之意。[15]第三，从公平性角度分析，工程完工后的价值高于直接费用的部分，理应根据各方投入及约定合理分享，承包人的合理利润也应属于工程价款优先受偿权保护的范围。[16]

但是预期可得利润与包含在工程价款中的利润不同，性质上接近于承包人因发包人违约所造成的损失，不属于承包人因承建工程而物化到建设工程中的支出，虽然预期利润是承包人承揽工程所要达到的效益目的，但作为预期收益，不属“实际支出的费用”范畴。同时，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，不具有受偿的优先性。因此，承包人的预期利润不应纳入建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

（三）停工窝工损失

对于停工窝工损失是否应纳入优先受偿权的范围，存在不同认识，一种观点认为停工窝工损失不属于实际支出的费用，而应认定为因违约造成的损失；[17]另一种观点认为：停工窝工损失属于承包人因建设工程实际支出的费用，对于经过双方签证的停工窝工损失，属于工程价款范围，应计入工程造价，故可以主张优先权。笔者基本同意第二种观点，但是对于未经双方签证，承包人以停工窝工损失为由，主张发包人因违约造成的损失，且承包人并未实际支出的款项，不应计入工程造价，亦不能纳入优先权行使的范围。

（四）欠付工程款的利息

对于欠付工程利息的支付问题，《建设工程适用法律解释》第17条进行了规定，该利息的性质应当理解为发包人欠付工程款利息的性质是法定孳息。但是，该条文对利息的规定有两项内容，一是当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；二是没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于第二项规定的利息属于法定孳息一般没有异议。而对于第一项规定中当事人约定的利息问题，可能存在包含发包人应承担违约责任的部分。既然欠付工程款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护。[18]因此，建设工程价款优先受偿权保护的利息作为法定孳息应限定在法定利率之内。

（五）发包人应当支付的履约保证金、违约金、赔偿金

履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱，是债的担保方式，不属于工程款范畴，也不是承包人基于建设工程施工实际支出的费用，不应纳入优先权保护范围。违约金、赔偿金等在性质上属于承包人因发包人违约所造成的损失，不属于工程价款的范畴，也不是承包人在建设工程上的投入，应排除在优先受偿范围之外。

三、建设工程价款优先受偿权的客体

（一）经建设投入的工程增值部分

建设工程价款优先受偿权所指向的标的物，应该是承包人施工所完成的工程，分包人在分包范围内完成的工程或投入，装饰装修工程应限定在建筑物因装饰装修而增加价值的范围，不包括发包人的土地使用权及其他投入。值得强调的是，我国实行“房地一体主义”，如果承包人行使工程款的优先受偿权，房地是一体拍卖的，对于土地这一部分价值，承包方没有任何的投入，其价值不应该作为建设工程优先受偿权的客体。[19]就此，优先权实现过程中的土地使用权转移是确定的，只不过建设工程价款优先受偿权只能在建筑物的价值范围内行使。[20]

（二）未经合法审批的建筑

对于未经合法审批的建筑，能否作为优先权的客体，应分以下几种情形：第一，经政府有关主管部门认定为违法建设并作出处罚决定予以限期拆除或没收建设物、构筑物的，不得主张建设工程价款优先受偿权。第二，未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可证手续的建设工程，被政府有关主管部门责令改正并取得审批、许可手续后，发包人拖欠承包人工程价款的，可以主张建设工程价款优先受偿权。第三，未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可手续的建设工程，未被政府有关主管部门责令改正并补办相关手续，也未被依法拆除的，实际存在使用收益的，可以将使用收益纳入优先受偿的范围。

（三）不宜折价、拍卖的工程

“不宜折价拍卖的建设工程，应当理解为法律禁止流通物。包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场港口，及公共图书馆、博物馆等。”[21]但是符合下列情形的，可以行使优先受偿权。第一，学校、医院建设的非教育和非医疗设施的工程，或者学校、幼儿园、医院等工程被折价、拍卖后仍保持相同的功能和用途的。第二，公益性工程进行有偿转让的，对转让价款承包人可以优先受偿。第三，工程收益。如（2016）最高法民申1281号裁定中载明，因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。[22]

四、建设工程价款优先受偿权行使的期限

（一）行使期限的性质

从理论上来讲，优先受偿权行使的六个月期限不适用中止延长的规定，除斥期间过后，承包人即丧失主张优先受偿的权利。但在除斥期间内，承包人向发包人主张权利的，应认定除斥期间结束，诉讼时效起算。但是，在审判实践中，由于承包人向发包人主张优先受偿权的形式要求不明确，如果主张权利后再进行诉讼时效的计算，将会无限延长优先受偿权行使的时间，不利于建设工程交易的便捷和稳定，也与优先权担保工程债权实现的属性脱节，因此，诉讼中，多采取以承包人起诉之日是否超过六个月期间作为是否可以主张优先权的前提，从而使该六个月期间具有除斥期间属于不变期间，不适用中止、中断或者延长，还具有应当在期间内向人民法院或仲裁机构主张权利的双重属性，该期间主张权利后不再计算诉讼时效，而是导致承包人失权。这一认识尽管存在理论上的争议，但无失为一种审判实践中对该条规定理解的恰当选择。

（二）行使期限的起算点

准确确定建设工程价款优先受偿权的起算点是审理此类纠纷的关键，审判实践中主要有以下问题:第一，对于竣工之日的确定问题。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。[23]对于竣工日期的认定，《建设工程适用法律解释》第4条规定：“（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”审判实践中，对于其中第（二）（三）项内容规定，能否作为建设工程价款优先受偿权的起算时间存在争议，因该两项规定是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间实现其迟延支付工程价款的违法目的，而作出的惩罚性规定。如果以该时间作为优先权的起算时间，将会损害承包人的合法权益。因此，不宜以此作为承包人行使优先权的6个月期限的起算点。[24]第二，针对当前建设市场竣工日期迟延现象较多、部分工程未实际竣工的情形，如果机械按照6个月的期限进行适用，将导致优先受偿权无法行使，严重损害承包人的应有权利。故建设工程优先受偿权的行使不应以建设工程是否竣工为限，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。[25]因此，最高人民法院对此作出相应规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定的时间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或者终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”[26]第三，对于分期或分批施工的工程。参照上述认定原则，对于分期分批工程当事人约定单独结算的，按照分期分批工程进行结算。未约定或者未进行单独结算的，按照最后一项工程竣工时间、解除或终止履行时间进行认定。

（三）催告行为与行使期限

第一，按照《合同法》第286条的规定进行催告，对于催告的合理期限是否应当在6个月期限内进行扣除的问题，因该6个月期限在性质上属于除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断及延长的规定，因此不能将协商支付及合理期间在6个月中扣除。第二，在审判实践中，可能出现发包人和承包人约定的工程款支付时间本身超过6个月的情形，建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，如果允许双方当事人通过合同约定自行延长行使期限，可能会形成优先权无限延期的局面，不利于法律关系的稳定性。从《合同法》第286条和最高人民法院司法解释来看，对于优先权行使的期限应当进行明确限定，这不仅是发包人和承包人之间的权利义务关系，还关涉买受人、抵押权人、其他债权人的交易安全和稳定。因此，除特殊情形外，建设工程价款优先受偿权的行使期间，不宜基于当事人之间关于付款时间的约定进行改变。当事人约定的付款时间超出6个月期间的，可先行主张确认建设工程价款优先受偿权。

五、行使建设工程价款优先受偿权的方式

（一）协商折价

第一，对于承包人通过发函的形式向发包人主张工程价款优先受偿权的效力的问题，实践中，承包人可以通过与发包人协议折价进行折抵，也可以提起诉讼或仲裁，但仅凭所发信函尚不应具备法律上行使优先权的效力，即工程价款优先受偿权应通过诉讼或仲裁的法定形式行使为宜。第二，对于发包人和承包人签订的折价协议的问题，《合同法》第286条规定了双方可以协议将工程折价，故以工程折抵工程款属于承包人行使优先权的法律许可方式。实践中，“协议折价”主要有两种方式，一种是指承发包双方协商确定价格，并将工程买与第三人。[27]一种是直接将工程项目所有权转移于承包人抵作工程款。[28]双方对于已经履行完毕过户手续的，应认可其效力。对于尚未办理完毕过户手续，因发包人原因被人民法院查封的，除属于消费者权益保护情形外，应认定该协议具有排除其他金钱债权强制执行的效力。对于以房抵债抵偿协议未获支持的，因该协议系承包人和发包人双方履行建设工程价款优先受偿权的法律行为，除承包人过错原因导致外，自该协议被否定时，建设工程价款优先受偿权的期限应重新开始计算。承包人在丧失按照折价协议履行房产过户的权利时，继续享有建设工程价款优先受偿权。

（二）准用实现担保物权程序

根据《民事诉讼法》第196条和第197条规定，担保物权人可以直接申请法院裁定拍卖、变卖担保财产。这与《合同法》第286条规定内容基本一致，且建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展需要做出的特别规定，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。[29]故可以准用实现担保物权程序，由承包人向建设工程所在地基层法院申请拍卖建设工程，直接实现工程债权的优先受偿。[30]值得注意的是，准用实现担保物权程序应当建立在建设工程欠款认定清楚的基础上，如果发包人、承包人对于工程款的数额存在较大争议，还应通过诉讼程序认定，在确定欠付工程价款优先权的数额后再行主张。

（三）可否通过调解方式确认

尽管法律未明确建设工程价款优先受偿权的法定抵押权的物权属性，但其属于法定优先权，且具有优于抵押权的效力，其权利本身也并非仅涉及承包人和发包人，而是具有对抗其他债权人的属性，带有对世权的性质。如果允许就工程价款优先受偿权是否成立及债权担保数额的确定通过调解的方式确定，该优先权就具有极大的随意性，这与优先受偿权本身的法定性不相适应。[31]且鉴于当前涉及建设工程价款优先受偿权的虚假诉讼问题频发，故对建设工程价款优先受偿权，一般不亦通过调解书予以确认。[32]

（四）可否在执行程序直接主张

最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。可见在申请执行程序中仍可作为明确请求提出。故法院虽未在判决书、调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权，并不妨碍权利人申请在案件执行中行使该优先受偿权，且建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在执行分配中可以优先受到清偿。[33]然而，对于承包人起诉工程款时未提出优先受偿申请的，应认定其未主张过优先受偿权。[34]在执行中主张优先受偿权的，亦应受到6个月期间的限制，由于行使期间的原因，在执行中主张优先权并被认可的情况实践中较少。另外，由于我国确认民事权利的程序与实现民事权利的程序相对独立，即“审执分立”。[35]执行机构一般不得对实体问题进行裁判。故对于是否享有优先受偿权，以及优先权的具体范围、数额，应由审判机构通过诉讼程序予以确认。

（五）可否提起执行异议之诉

除建设工程纠纷案件外，当前关于建设工程优先受偿权纠纷的诉讼还主要集中在执行异议之诉案件中，争议的问题主要有以下情形。

1.承包人主张享有建设工程价款优先受偿权请求排除强制执行的处理。第一，从本质上讲，建设工程价款优先受偿权是债权的顺位权，对建设工程进行强制执行并不妨碍该优先权的实现，一般情形下，建设工程价款优先受偿权不具备请求停止执行的权利特点。对于执行标的为建设工程，享有优先受偿权的工程价款明确具体的情况下，可以告知其在执行分配中主张。第二，对于工程已经进行拍卖或者折价，执行标的转化为工程拍卖款的，建设工程价款优先受偿权可以直接实现，故应当在执行异议之诉中认定建设工程价款优先受偿权的承包人就执行拍卖款中欠付工程款的数额，享有足以排除强制执行的民事权益。第三，对于承包人就是否及享有优先权的数额尚不明确，在执行程序中难以认定的，为避免出现在优先权认定过程中，建设工程被强制执行导致优先权落空的情况，应当确认承包人是否享有优先受偿权。对此尽管存在着在对执行异议请求不属于排除强制性的民事权益的情形下，可以不再对确权请求进行审理的观点和做法。[36]但是，如果对于已被采取保全强制措施的财产既不能单独提起确权之诉，也不能在执行异议之诉中进行确认，将导致主张优先权程序的灭失。因此，在执行异议之诉的审理程序内，对承包人关于建设工程价款优先受偿权的请求，一般应当予以审查及认定，再根据被执行建设工程的状态，确定排除强制执行拍卖价款，还是在执行分配中优先受偿。如果在执行异议之诉程序中对确认建设工程价款优先权的请求未予审理的，亦应告知其有权提起确认之诉，给予其必要的权利救济途径。

2.实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理。对于实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权排除强制执行的，因优先受偿权指向的客体为发包人名下的建设工程，实际施工人仅能在发包人欠付承包人工程款范围内享有有限的优先受偿权。如果实际施工人就此享有优先受偿权，则其可以就争议建设工程的价款优先受偿，排除其他债权人对于该部分工程款的强制执行。但如果工程债权已明确为承包人享有，则实际施工人享有的仅为请求承包人支付工程款的一般债权，与其他债权相比不具有优先性，不能享有排除强制执行的民事权益。

六、建设工程价款优先受偿权行使的规制

（一）建设工程承包人应当依照合同约定履行全部义务

除由于发包人原因工程未竣工的之外，建设工程应当按期完工交付，并经验收合格。建设工程只有在竣工验收合格的情况下，合同债权的数额才能确定，发包人方能按照约定支付工程价款。验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权要求承包人承担违约责任。如果建设工程承包人一方存在其他违约行为，发包方因此行使抗辩权，未按约定支付价款的，承包人行使优先受偿权将受到一定程度的影响。另外，享有优先受偿权的承包人还负有工程质量担保、配合竣工验收、工程图纸交付、开具发票等附随义务，但该附随义务的履行并非承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提条件。

（二）建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃

一种观点认为，优先受偿权属于承包人的一项民事权利，当事人可以根据意思自治的原则放弃。尤其是在当前建设市场资金紧张的形势下，若不认可承包人承诺放弃优先受偿权的效力，将影响银行向建设单位发放贷款，最终仍会损害承包人的利益。[37]另一种观点认为，建设工程价款优先受偿权设立系保护承包人经营利益及农民工生存权益，承包人在建设市场中处于弱势地位，如果允许预先放弃优先权，将使其合法权益受到严重侵犯，不应认可预先放弃的效力。[38]笔者认为，建设工程价款优先受偿权属于《合同法》第 286 条规定的法定优先权，预先放弃将可能严重损害承包人合法权益，承包方作出预先放弃法定权利的承诺应认定以意思自治形式规避法律规定的行为，原则上应认定无效。但是基于工程融资等双方共同需要，在发包人提供充分有效担保，不影响工程价款支付的情况下，可以有条件的允许放弃优先受偿权。

（三）优先受偿的效力范围

对于建设工程价款优先受偿权的对抗效力，主要有以下几个方面：

1.关于消费者权利保护。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。[39]最高人民法院研究室法官在对《建筑时报》记者提问时表示：“这一规定主要考虑消费者购买商品房生存的权利，同时还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营利益。生存权利优于经营利益受到法律保护，既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。”[40]承包人的利益尽管包含了劳动者利益，工程价款除工资外还包括材料费、管理费、税费和利润，所以承包人的经营利益与劳动者利益并不等同，不能凌驾于消费者利益之上。对于消费者的范围问题，其含义应当与《消费者权益保护法》中规定的“消费者”含义相同，是为生活需要购买、使用或者接受服务而不是为经营需要。[41]值得关注的是，有观点认为：“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，可以理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。[42]

2.关于抵押权和其他债权。最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第1条规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在审判实践中，优先受偿权的实现主要是在拍卖建设工程的价款中进行优先受偿。但是，基于建设工程价款优先受偿权仅在《合同法》中作为法定优先权进行规定，在《物权法》《担保法》中均未明确，根据物权法定的原则，其在行使优先权与抵押权及其他债权对抗的过程中，出现一些争议。如在抵押权人、债权人申请执行的情形下，对于建设工程价款优先受偿权仅限于执行拍买款偿付的优先顺位。根据《合同法》第286条规定，承包人可以与发包人将该工程协议折价，对于双方已协商折价抵偿时的对抗性，并无相应法律和司法解释规定，而仅仅是参照是否符合购房人对抗执行的条件进行认定，甚或是认定为普通的以物抵债协议，主张物之交付的债权优于金钱债权，而抵债协议的目的是为了消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。最后，因未达成一致意见，未将抵债受让人列入物权期待权保护范围，[43]否认其优先权实现的折价方式。形成较多非因自身原因未办理房屋登记手续的工程价款优先权折价抵偿房屋被另案强制执行。对此，建议对于符合《合同法》第286条规定的折价的，在查明排除虚假诉讼合理怀疑的情形下，应赋予其优先效力，排除对建设工程的执行。

3.在破产分配中的顺位。由于目前《破产法》及相关司法解释未对建设工程价款优先受偿权在债权受偿顺位中进行明确，导致建设工程价款优先受偿权在破产程序中受偿顺位存在不确定性。按照《破产法》应当遵守“尊重非破产法规范”的原则，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中“依照法律规定存在优先权的财产”不属于破产财产，其中的优先权应当包括建设工程价款优先受偿权。[44]对于该权利适用民事案件审理的法律规定，即不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者的权利，优于抵押权人及其他债权人。同时根据权利优先的比较，对于在抵押权人以及债务清偿顺位之后的债权，建设工程价款优先权所担保的工程债权应当优先受偿。

（四）虚假诉讼的防范

近期审判实践中，涉及建设工程价款优先受偿权的虚假诉讼呈高发态势，基于发包人债务众多，为保全资产逃避债务甚至对抗执行，少数当事人虚构或增加欠付工程款数额，协商推迟工程竣工时间，由承包人主张工程价款优先受偿权，在双方认可的情况下，通过人民法院判决及调解，或者通过仲裁途径，取得建设工程价款优先受偿权。对此建议注意以下情形，第一，对于建设工程价款优先受偿权的诉讼，应当首先查明所涉建设工程是否已经被采取诉讼保全或执行措施。第二，严格优先受偿权的行使期限，正确认定起算时间，强化对于工程价款数额证据的审查，注意防范当事人虚构工程价款数额，恶意推迟6个月期限的起算时间，一般情形下不进行调解确认。第三，对于其他债权人包括申请执行人提起第三人撤销之诉，请求撤销确认建设工程价款优先受偿权判决、调解书的，不亦简单以原告不具备第三人主体资格为由驳回起诉，而应当进行初步的实体审理，对于通过诉讼确认优先权的方式规避债务、存在虚假诉讼嫌疑的，依法予以撤销。

结语

对建设工程价款优先受偿权的行使和规制问题，建议借鉴域外立法经验，结合我国建设市场实际，进一步完善《合同法》《物权法》立法，明确以下内容：一是设立登记抵押权，对于工程价款的抵押权可以涉及土地使用权及工程全部，可以解决优先权的登记、性质、范围、效力（优于一般抵押权）等问题；其中，对于土地使用权等按照抵押权设立的先后顺序进行主张，与一般的抵押权无区别。对于建筑物增值部分，属于法定优先权，应当优于先设定的抵押权。二是法律规定的优先权。将没有进行抵押权登记的建设工程价款优先受偿权规定为法定优先权，仅对因建设工程施工增加价值部分享有，优于抵押权，行使的期限需要受到严格限制。三是准确界定和限制建设工程价款优先受偿权的权利范围，只有承包人基于建设工程支出的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用以及应当计入工程造价的利润、停工窝工损失等费用，才能纳入优先受偿的权利范围。四是对于不宜折价、拍卖的工程，其收益视为工程折价的特定方式，应当作为优先受偿权指向的客体。

注释：

[1]参见杨陈慧：《建设工程价款优先受偿权适用热难点研究》，载《法制博览》2014年第7期。

[2]最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》（总第63辑），人民法院出版社2015年版，第238-239页。

[3]褚虹：《浅析建设工程价款优先受偿权》，载《城市道路与防洪》2008年第12期。

[4]胡忠义：《签定、履行合同时需注意的几个问题》，载http://www.360doc.com/content/12/0425/15/8501479 _206452057.shtml，2018年7月4日访问。

[5]最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第65辑），人民法院出版社2015年版，第252页。

[6]最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书。

[7]最高人民法院给福建省高级人民法院《关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》。

[8]国务院《建设工程质量管理条例》第2条。

[9]王林清等：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》，人民法院出版社2014年版，第388页。

[10]参见汪冶平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。

[11]参见许海峰，《建设工程优先受偿权之担保债权》，载中国建设工程法律评论第四工作组编著，《建设工程价款优先受偿权》，法律出版社2017年版，第30-33页。

[12]最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第38辑），法律出版社2009年版，第306-307页。

[13]住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条。

[14]最高人民法院（2012）民再申字第16号民事裁定书。

[15]贺小荣：《<关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复>的解读》，载最高人民法院一庭编：《民事审判指导与参考》（总第21辑），法律出版社2005年版，第30页。

[16]参见周丽霞：《完善工程款优先权的五大意见和建议》，载《建筑时报》2016年5月19日。

[17]青岛市中级人民法院（2013）鲁民终391号判决。

[18]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第126-133页。

[19]陈鑫范、刘移整理：《最高人民法院民一庭关于建设工程价款优先受偿权意见6则》，载http://blog.sina.com.cn/chenxflawyer，2018年7月4日访问。

[20]参见林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版，第179页。

[21]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第133页。

[22]最高人民法院（2016）法民申1281号民事裁定书。

[23]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）第4条。

[24]最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第244页。

[25]最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第62辑），人民法院出版社2015年版，第294页。

[26]参见《2011年全国民事审判工作会议纪要》。

[27]参见江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。

[28]参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，中国法制出版社1999年版，第439页。

[29]参见江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（房地产卷），中国法制出版社2014年版，第258-260页。

[30]潘军峰：《关于建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载http:blog.sina.com.cn/tumuren3721，2018年7月2日访问。

[31]汤雷、李昱：《建设工程优先权之实现程序》，载中国建设工程法律评论第四工作组编著，《建设工程价款优先受偿权》，法律出版社2017年版，第136页。

[32]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。"

[33]广东省高级人民法院 (2012)粤高法民二初字第11号民事判决书。

[34]参见山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第307号民事判决书。

[35]参见江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第840页。

[36]潘杰、汪传海：《建设工程价款优先受偿权能否排除强制执行及执行异议之诉的范围》，载《民事审判指导与参考》（总第72辑），人民法院出版社2017年版，第228页。

[37]全国律协建房委：《建设工程优先受偿权问题专题研讨综述》，载http:lawbang.com/index.ph/platform-home-show-id-1466471.shtml，2018年7月2日访问。

[38]郑金波、王树立：《工程价款优先受偿权应用难点及对策研究》，载《建筑经济》2018年第5期。

[39]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）第2条。

[40]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第136页。

[41]王永起：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版，第448页。

[42]最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复([2014]执他字第23、24号)。

[43]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第213页。

[44]朱大文：《破产案件中工程款优先权分析》,载http://www.360doc.com/content/16/0408/13/15151924-548840383.shtml,2018年7月3日访问。

载于：《山东法官培训学院学报》（山东审判）2018年第5期