对于已按银行4倍贷款利率计算的补偿款可否再计算率计算违约金？

安阳广佳欣置业有限公司、管广生与博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2014）民一终字第61号，认定：

对于已按银行4倍贷款利率计算的补偿款可否再计算率计算违约金？本案超过1.1亿元的垫资涉及融资成本，建设方履行行为与约定严重不符，其请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，不予支持。

人防工程具有经济价值并可交易，标的工程竣工和占有等条件，不影响承包人依据主张优先受偿权。

一、基本事实

2011年11月27日，上海申安投资有限公司、广佳欣公司与博坤公司签订《建设工程总承包协议书》，博坤公司总承包安阳中央商务区（一期）工程。

2011年12月7日，博坤公司向申安公司支付履约保证金1500万元；2012年3月16日支付1140万元。

2013年5月6日，广佳欣公司、博坤公司和管广生签订工程补充协议（二），广佳欣公司承诺按约支付相关工程进度款、退还履约保证金及支付相应履约保证金利息等。

二、终审判决

1、案涉合同及补充协议效力。

根据《招标投标法》第三条第一款,国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，案涉《建设工程施工合同》未经招投标，应为无效。

《补充协议二》约定工程进度款、退还履约保证金和支付利息计算和支付，对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

2、欠付工程款数额

《补充协议二》经双方当事人共同核算确认，已经完成的工程量为8375万元，扣减进场费360万元后和申安公司代支付工程款300万元，应当支付工程款数额为7715万元。

3、如何支付补偿款及违约金?

截止2013年4月30日补偿款、补偿金，为双方当事人业已确定的债权债务，按约应当支付，《补充协议二》约定自2013年4月30日起对补偿金按银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准给付逾期付款违约金。广佳欣公司等主张该违约金过高，要求按照同期贷款利率标准予以调整，无证据支持，也与本案事实不符，不予支持。

4、人防工程优先受偿权

根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条、第二十二条、第二十六条规定，及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，人防工程具有经济价值并可交易，标的工程竣工和占有等条件，不影响承包人依据主张优先受偿权。

三、笔者意见

1、未经招投标的建设工程合同效力？

《招标投标法》第三条第一款：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

本案建设工程合同一审认定有效，终审认定无效。对《招标投标法》关于民营资金项目是否必须招投标，认识并不一致。笔者认为，民营资金项目不属必须招投标。

2、对于已按银行4倍贷款利率计算的补偿款可否再计算率计算违约金？

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案超过1.1亿元的垫资涉及融资成本，建设方履行行为与约定严重不符，其请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，不予支持。

笔者认为，已按银行4倍贷款利率计算的补偿款，再按银行4倍贷款利率计算违约金，一般情况下有违公平原则和诚实信用原则，应予以调减。本案是先有补偿款结算，在未履行的条件下，法院利益衡量做成的裁判。

附：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第61号

上诉人（原审被告）：安阳广佳欣置业有限公司，住所地河南省安阳市文峰区安濮南线18号。

法定代表人：冯瑞峰，该公司董事长。

委托代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：管广生。

委托代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：博坤建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇宁泰路27号江宁大厦1幢16-17层。

法定代表人：王利凤，该公司董事长。

委托代理人：汪政，浙江泰杭律师事务所律师。

上诉人安阳广佳欣置业有限公司（以下简称广佳欣公司）、管广生与被上诉人博坤建设集团有限公司（以下简称博坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省高级人民法院于2013年11月28日作出（2013）豫法民一初字第7号民事判决。广佳欣公司、管广生不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月10日开庭审理了本案。广佳欣公司、管广生的委托代理人马天星，博坤公司的委托代理人汪政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2011年11月27日，上海申安投资有限公司（以下简称申安公司）、广佳欣公司作为甲方，博坤公司作为乙方，签订《建设工程总承包协议书》，约定博坤公司为安阳中央商务区（一期）工程（dn3-4-1-2地块、dn3-4-1-4地块、dn3-5-1-2地块）的总承包方，并应支付履约保证金3000万元。同日，博坤公司与广佳欣公司签订安阳中央商务区项目（一期）建设工程施工合同（以下简称《建设工程施工合同》），约定博坤公司对dn3-4-1-4地块施工进行总承包，该施工合同载明：……二、工程承包范围为设计图纸及其他要求中所含全部工程内容：包括桩基、土建、给排水、电气照明、消防、暖通、智能化、弱电、钢结构、铝合金门窗、幕墙、景观绿化、室外附属工程等全部工程（发包人指定专用设备、产品、施工企业除外）。具体以发包人提供的施工图为准。三、开工日期为2011年11月30日，合同工期总日历天数720天，2012年11月30日主体结构封顶，2013年6月30日竣工，2013年11月30日全部完工交付使用。四、工程质量标准为合格。五、暂定合同价为3.2亿元。……双方在施工合同专用条款第十条违约责任部分第35.1条约定：该合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条约定发包人应承担的违约责任为，发包人按照银行同期贷款4倍利率向承包人支付应付款利息；若发包人未按约定如期退还履约保证金，则按银行同期贷款4倍利率向承包人支付利息。

2012年5月13日，广佳欣公司和博坤公司签订安阳中央商务区项目（一期）工程补充协议（一）（以下简称《补充协议一》）。该协议载明：依据《建设工程总承包协议书》及《建设工程施工合同》，针对dn3-4-1-4地块的施工进度及付款方式，结合当地建筑行业的建材采购、周转材料及施工机械租赁、劳动力成本等市场及本工程实际情况，经双方协商一致，对已签订的施工总承包合同中相关条款规定内容作如下修改：1、±0.00以下地下室砼结构于2012年6月30日前完成；2、1-5#主楼砼结构施工至3-5层楼面；3、±0.00以下地下室砼结构完成时进度款支付完成工作内容预算造价75%的进度款，且地下室进度款支付不低于3000万元；4、本补充协议与施工总承包合同不一致的以本补充协议为准，其他合同条款均按施工总承包合同不变。未尽事宜，双方另行协商解决。5、本协议一式六份，双方各持三份。双方代表均在该补充协议上签名并加盖了公章。

博坤公司分别于2011年12月7日和2012年3月16日向申安公司支付履约保证金1500万元和1140万元。申安公司于2013年4月22日出具内容为“我公司于2011年12月7日、2012年3月16日收到博坤公司履约保证金1500万元和1140万元”的收据一份。

2013年4月23日，广佳欣公司和申安公司共同出具内容为“依据2011年11月27日在上海签订的《建设工程总承包协议书》的约定，由博坤公司自2011年12月7日汇入申安公司1500万元，及2012年3月16日汇入申安公司1140万元的履约保证金，共计2640万元，已从中扣除应支付博坤公司安阳项目进场费。以上款项由申安公司按协议作为博坤公司履约保证金已划入广佳欣公司，今后由广佳欣公司按协议条款予以退还”的情况说明一份。广佳欣公司和申安公司均在该情况说明上加盖了公章。

2013年5月6日，广佳欣公司、博坤公司、管广生签订安阳中央商务区项目（一期）工程补充协议（二）（以下简称《补充协议二》）。该协议载明：根据双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程总承包协议书》及《补充协议一》，广佳欣公司应按约支付相关工程进度款、退还履约保证金和支付相应履约保证金利息等。但截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。为保证工程项目顺利施工建设，双方确认以下事实并就款项支付事宜达成如下协议：一、博坤公司截至2012年10月25日前已完成全部地下室砼结构工程，1-5#主楼完成至4-8层楼面结构（其中：1#楼完成至5层楼面，2#楼完成至8层楼面，3#楼完成至6层楼面，4#楼完成至4层楼面，5#楼完成至5层楼面）。二、现经双方核算确认：截至2012年10月25日前博坤公司已完成工程量为8375万元。其中地下室为6437万元（含主楼地下室部分）；1-5#楼地上部分为1618万元，其中：1#楼为117万元（计算至3层楼面），2#楼为240万元（计算至6层楼面），3#楼为232万元（计算至5层楼面），4#楼为401万元（计算至3层楼面），5#楼为628万元（计算至4层楼面）；人防门为190万元；安装部分约为130万元。地上部分、地下部分均已达到付款条件。三、双方确认：截止2012年10月25日前博坤公司已完工程量8375万元，抵扣进场费360万元，余8015万元。且依约应退还博坤公司履约保证金3000万元，二项合计11015万元。现双方就上述应付工程款、履约保证金及逾期付款补偿款等约定如下：1、鉴于广佳欣公司未依约于2012年10月25日支付已完工程进度款，广佳欣公司同意自2012年6月1日起至2013年4月30日期间内以8015万元为基数并按照《建设工程施工合同》中约定的利率计算应支付给博坤公司的逾期付款补偿款；2、鉴于广佳欣公司未依据《建设工程总承包协议书》第8条约定退还博坤公司履约保证金，广佳欣公司同意自2011年12月7日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过月息3%）计算应支付给博坤公司的逾期付款补偿金；自2012年3月16日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过3%）计算应支付给博坤公司的逾期付款补偿金；3、截止2013年4月30日广佳欣公司应付博坤公司工程款及履约保证金为11015万元，应付本条第1、2款逾期付款补偿金为按照第1、2款约定计算出的补偿款和补偿金的和（以下简称合计补偿金），合计应付款项为（11015＋合计补偿金）万元。四、广佳欣公司同意自2013年4月30日起以（11015＋合计补偿金）万元应付款为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金，直至应付款和违约金全部支付完毕止。如果广佳欣公司支付的款项不足以支付应付款和违约金时，则以先偿付违约金，后偿付应付款方式结算。1、广佳欣公司同意于2013年5月30日前支付100万元及相应逾期付款违约金；2、广佳欣公司同意于2013年6月30日前支付3000万元及相应逾期付款违约金；3、广佳欣公司同意于2013年7月30日前支付4000万元及相应逾期付款违约金；4、广佳欣公司同意于2013年8月30日前支付5000万元及相应逾期付款违约金；5、广佳欣公司同意于2013年12月30日之前付清全部应付款及相应逾期付款违约金；6、如广佳欣公司未依据本条约定按时足额支付应付款及逾期付款违约金，则博坤公司有权就未付款项及违约金等一并要求广佳欣公司予以提前清偿。五、管广生同意为广佳欣公司履行本补充协议义务提供连带保证责任，保证范围包括但不限于本补充协议约定的付款义务及博坤公司为实现债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等，保证期间为广佳欣公司履行本补充协议期限届满后二年。六、《建设工程施工合同》、《建设工程总承包协议书》、《补充协议一》及其它在本补充协议签订前的合同条款与本补充协议约定条款相冲突的，则以本补充协议约定为准。七、本补充协议履行过程中发生争议的，各方应友好协商解决，协商不成的，由《建设工程施工合同》中约定的人民法院管辖裁决。八、本协议一式六份，协议各方各持两份。自各方签字盖章后生效。广佳欣公司和博坤公司的代表均在该补充协议上签字并加盖公章，管广生在该补充协议上签字并按指印。

申安公司于2013年3月22日向博坤公司汇入300万元。申安公司于2013年10月10日出具内容为“博坤公司施工建设安阳中央商务区，2013年3月22日，申安公司受广佳欣公司委托，通过中国建设银行股份有限公司杭州萧山支行向博坤公司支付工程款300万元”的情况说明一份。博坤公司对申安公司代广佳欣公司支付工程款300万元的事实予以认可，并同意从广佳欣公司欠付的工程款中扣减该300万元，但同时表示因博坤公司与申安公司之间存在其他债权债务关系，在申安公司将2013年3月22日的付款冲抵广佳欣公司欠付工程款的情况下，博坤公司将另行解决其与申安公司之间的其他债权债务关系。

博坤公司诉讼请求为：1、解除《建设工程施工合同》；2、广佳欣公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元；3、广佳欣公司支付逾期付款补偿款3164.556389万元；4、广佳欣公司支付逾期付款违约金538.19294万元（以第2、3项诉讼请求的总额为基数，按照银行同期贷款利率的4倍标准，自2013年5月1日起暂计算至2013年6月30日，以后的违约金按此标准继续计算至款项付清之日止）；5、管广生对上述2-4项诉讼请求承担连带清偿责任；6、广佳欣公司和管广生承担博坤公司因追偿债权支出的诉讼财产保全担保费46万元；7、本案诉讼费用由广佳欣公司和管广生负担。在庭审过程中，博坤公司增加请求确认其享有优先受偿权。博坤公司在本案中主张的工程款8015万元为《补充协议二》第二条中确认的，博坤公司在2012年10月25日前已完工程量中，双方已经结算的8375万元抵扣进场费360万元后的余额，对于博坤公司在2012年10月25日前已完工程量中，双方尚未结算的部分，博坤公司表示将另行主张。

广佳欣公司答辩称，同意解除《建设工程施工合同》，但博坤公司主张的工程量与事实不符，其要求依据《补充协议二》的约定支付工程款的理由不能成立，应通过据实结算的方式重新确定工程价款。广佳欣公司收到履约保证金3000万元是事实，但履约保证金的退还条件现在尚未成就，履约保证金不应退还；广佳欣公司没有违约，不应当承担支付补偿金和违约金的责任，也不应当承担诉讼保全担保费用。博坤公司增加诉讼请求不符合法律规定。请求依法驳回博坤公司的诉讼请求。

管广生答辩称，对于连带清偿责任，其在协议上有签字，其他均同意广佳欣公司的答辩意见。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、博坤公司请求解除《建设工程施工合同》能否成立；二、博坤公司请求广佳欣公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元及支付相应逾期付款补偿款、违约金的请求能否成立；管广生应否承担连带清偿责任；三、博坤公司请求广佳欣公司和管广生承担保全担保费46万元能否成立；四、博坤公司关于工程价款优先受偿权的请求应否支持。

一、关于《建设工程施工合同》应否解除的问题。双方签订《建设工程施工合同》约定，由博坤公司对该工程项目进行施工建设，是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律的禁止性规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定内容行使合同权利、履行合同义务。在合同履行过程中，由于广佳欣公司未能按照合同约定支付工程进度款，在经博坤公司催要、双方就此问题达成《补充协议二》，约定广佳欣公司分期支付工程款并退还履约保证金的情况下，广佳欣公司仍未按《补充协议二》的约定履行付款义务，违反了双方约定构成违约，且博坤公司以广佳欣公司违约为由提起本案诉讼，主张解除《建设工程施工合同》，广佳欣公司在诉讼中亦同意解除该合同，故对博坤公司该请求予以支持。

二、关于博坤公司请求广佳欣公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元及支付逾期付款补偿款、逾期付款违约金的请求能否成立的问题。

1、关于广佳欣公司应否支付工程款及逾期支付工程款的补偿款的问题。首先，《补充协议二》是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的禁止性规定，为有效协议。双方均应按照《补充协议二》的约定内容享有合同权利、履行合同义务。其次，关于广佳欣公司应否支付工程款的问题。双方在《补充协议二》中共同确认博坤公司已经完成的工程量为8375万元，扣减博坤公司应当支付的进场费360万元后，广佳欣公司应当支付博坤公司的工程款数额为8015万元，并约定广佳欣公司分期分批支付。虽然该款系已完工程进度款，但鉴于该工程款数额已经双方核算确认，相关工程量亦经双方核实确认，且双方均同意解除《建设工程施工合同》，现广佳欣公司以该工程款数额不是双方的最终结算为由，主张应通过工程造价鉴定的方式对已完工程的应付款数额进行确认的理由不能成立。《补充协议二》签订后，广佳欣公司没有按照协议约定履行付款义务，构成违约。博坤公司根据《补充协议二》第四条第6项的约定，请求广佳欣公司履行付款义务，证据充分，应予支持。鉴于申安公司已经根据广佳欣公司的委托，代付博坤公司工程款300万元，且博坤公司予以认可，故该300万元应从广佳欣公司应付的工程款总额8015万元中予以扣减。据此，广佳欣公司应当支付博坤公司的工程款数额为7715万元。第三，关于广佳欣公司应否支付逾期付款补偿款的问题。根据双方在《补充协议二》第三条第1项中关于“鉴于广佳欣公司未依约于2012年10月25日支付已完工程进度款，广佳欣公司同意自2012年6月1日起至2013年4月30日期间内，以8015万元为基数，按照《建设工程施工合同》中约定的利率计算应支付给博坤公司的逾期付款补偿款”的约定，广佳欣公司应当支付逾期向博坤公司支付工程款的补偿款，但鉴于广佳欣公司已经于2013年3月22日支付博坤公司300万元工程款，故在确定逾期付款补偿款的计算基数时，应当相应扣减，即：从2012年6月1日起至2013年3月21日期间应以8015万元为计算基数，从2013年3月22日起至2013年4月30日期间应以7715万元为计算基数。根据双方在《建设工程施工合同》专用条款第十条中关于“发包人违反工程进度款的约定应承担的违约责任为发包人按照银行同期贷款4倍利率向承包人支付应付款利息”的约定，博坤公司主张应按照银行同期贷款4倍利率标准计算逾期付款补偿款的请求成立，应予支持。综上，广佳欣公司应当向博坤公司支付逾期付款补偿款，逾期付款补偿款的数额应当按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，按照双方前述约定的计算方法、计算期间，以8015万元和7715万元为基数分段计算。

2、关于广佳欣公司应否退还履约保证金并支付逾期退还履约保证金的补偿金的问题。首先，关于履约保证金应否退还的问题。虽然双方在《建设工程施工合同》中对于履约保证金的退还条件有约定，但双方在《补充协议二》中明确约定广佳欣公司应当退还博坤公司履约保证金，且双方在该补充协议第六条中约定“《建设工程施工合同》、《建设工程总承包协议书》、《补充协议一》及其他在本补充协议签订前的合同条款与本补充协议约定条款相冲突的，以本补充协议约定为准”，故博坤公司关于广佳欣公司应退还履约保证金3000万元的请求，符合双方的前述约定，依法应予支持。其次，关于广佳欣公司应否支付逾期退还履约保证金的补偿金问题。根据双方在《补充协议二》第三条第2项关于“鉴于广佳欣公司未依据《建设工程总承包协议书》第8条约定退还博坤公司履约保证金，广佳欣公司同意自2011年12月7日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过月息3%）计算应支付给博坤公司的逾期付款补偿金；自2012年3月16日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过3%）计算应支付给博坤公司的逾期付款补偿金”的约定，广佳欣公司应当按照双方约定的期间，按照约定的计算基数支付逾期退还履约保证金的补偿金。关于上述补偿金的计算标准问题，根据双方在《建设工程施工合同》专用条款第十条的约定，若广佳欣公司未按约定如期退还履约保证金，应按银行同期贷款4倍利率标准向博坤公司支付利息，根据中国人民银行同期贷款利率标准，该约定的4倍利率标准并未超出月息3%的范围，故对博坤公司关于应按同期银行贷款利率的4倍标准计算逾期退还履约保证金的补偿金的诉讼请求，应予支持。综上，广佳欣公司应当向博坤公司支付逾期退还履约保证金的补偿金，补偿金的数额应按照前述约定的标准、期间和基数计算。

3、关于逾期付款违约金的问题。广佳欣公司在《补充协议二》第四条中明确承诺，同意自2013年4月30日起，按照银行同期贷款月利率的4倍标准，以应支付的工程款＋应退还的履约保证金＋合计补偿金（逾期付款补偿款＋逾期退还履约保证金补偿金）为基数，向博坤公司支付逾期付款违约金，故博坤公司关于广佳欣公司应支付逾期付款违约金的请求依据充分，应予支持。但鉴于广佳欣公司已经支付工程款300万元，故逾期付款违约金的计算基数应为：应付工程款7715万元＋应退还的履约保证金3000万元＋逾期支付工程款的补偿款＋逾期退还履约保证金的补偿金。综上，广佳欣公司应当按照双方约定的标准、基数，支付博坤公司从2013年5月1日起计算至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金。

三、关于管广生应否承担连带清偿责任的问题。管广生在《补充协议二》中明确同意为广佳欣公司履行《补充协议二》约定的付款义务提供连带保证责任，保证期间为广佳欣公司履行《补充协议二》期限届满后二年，鉴于博坤公司起诉主张管广生承担连带保证责任未超出该保证期间，且管广生对其在《补充协议二》中的前述承诺和担保亦无异议，故对博坤公司关于管广生对广佳欣公司应承担的支付工程款、退还履约保证金、支付逾期付款补偿金及逾期付款违约金的义务应承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。

四、关于广佳欣公司和管广生应否承担诉讼保全担保费46万元的问题。本案中，博坤公司为申请诉讼财产保全提供担保，向河南省中小企业投资担保股份有限公司支付了46万元担保费用，虽然该担保费用系为实现本案债权而支出，但鉴于该项费用支出不属为实现本案债权必须发生的费用，且双方对于该项费用的负担没有明确约定，故对博坤公司关于应由广佳欣公司和管广生负担该46万元担保费的诉讼请求，不予支持。

五、关于优先受偿权的问题。虽然博坤公司在提起本案诉讼时并未提出优先受偿权的主张，但其在庭审过程中增加该项诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，且《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年6月30日，博坤公司于2013年10月19日增加该项诉讼请求，亦未超出有关司法解释关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，故对广佳欣公司欠付的7715万元工程款，博坤公司在其已经实际完成的工程量范围内，就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

综上，博坤公司关于广佳欣公司应支付工程款、退还履约保证金、支付逾期付款补偿金及逾期付款违约金的诉讼请求成立，应予支持，但已付工程款300万元应从应付工程款总额及逾期付款补偿款、逾期付款违约金的计算基数中予以扣减；博坤公司关于优先受偿权及管广生应承担连带清偿责任的诉讼请求亦成立，应予支持；博坤公司关于广佳欣公司和管广生应负担诉讼保全担保费46万元的诉讼请求不能成立，应不予支持。据此，一审法院判决：一、解除《建设工程施工合同》；二、广佳欣公司于判决生效后十日内支付博坤公司工程款7715万元、退还博坤建设集团有限公司履约保证金3000万元；三、广佳欣公司于判决生效后十日内支付博坤公司逾期付款补偿款（该补偿款的计算方法为：按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，从2012年6月1日起计算至2013年4月30日止，其中：从2012年6月1日起至2013年3月21日期间以8015万元为计算基数，从2013年3月22日起至2013年4月30日期间以7715万元为计算基数）和逾期退还履约保证金补偿金（该补偿金的计算方法为：按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，以1500万元为计算基数，分别从2011年12月7日起计算至2013年4月30日止和从2012年3月16日起计算至2013年4月30日止）；四、广佳欣公司于判决生效后十日内支付博坤公司逾期付款违约金（该违约金的计算方法为：以工程款7715万元、保证金3000万元、逾期付款补偿款、逾期退还履约保证金补偿金的和为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，从2013年5月1日起计算至判决确定的履行之日止）；五、管广生对前述二、三、四项判决内容承担连带清偿责任，管广生承担保证责任后，有权向广佳欣公司追偿；六、博坤公司在7715万元工程款范围内，就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；七、驳回博坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费777687.47元，由博坤公司负担7687.47元，广佳欣公司负担770000元。保全费5000元由广佳欣公司负担。

广佳欣公司和管广生不服一审判决，向本院提起上诉。

广佳欣公司和管广生上诉认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）2012年10月20日，博坤公司工程项目月报审批表申报金额为8375万元，经上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）审核为8004万元，故应当支付的工程价款为7344万元。（二）案涉《建设工程总承包协议书》、《建设工程施工合同》严重违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定，应为无效。一审法院判决其承担违约责任错误。（三）《补充协议二》同样属于违反《招标投标法》的无效协议，博坤公司没有在2012年6月30日前完成±0.00以下地下室砼结构的施工，且该协议的前提条件是保证工程顺利进行，但博坤公司没有迅速补赶工期，故不享有协议约定的权利。《补充协议二》确认的工程进度款是控制付款的依据，案涉工程约定结算方式为依实结算，进度款不能作为结算依据。（四）本案存在违约金过高的问题，假使合同有效广佳欣公司违约成立，只能按照同期贷款逾期利率计算。（五）由于合同无效，履约保证金应当返还。（六）由于主合同无效，担保合同也无效，管广生不应承担保证责任。（七）博坤公司施工的地下室属于人防工程，不宜折价拍卖，工程没有竣工，博坤公司撤离工地失去占有，故博坤公司不能享有和行使优先受偿权。故请求：1、撤销一审判决第三、四、五、六项；2、变更一审判决第二项为支付博坤公司工程款7344万元；3、本案诉讼费用由博坤公司承担。

博坤公司答辩认为，（一）案涉合同合法有效。（二）广佳欣公司和管广生应当按照约定支付逾期付款补偿金和逾期付款违约金。四倍银行同期贷款利率的标准不高于浙江建筑企业一般融资成本，并非过高。（三）一审法院判决确认博坤公司享有优先受偿权完全正确。故请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第一条（工程概况）资金来源一栏中载明“发包人全额投资”；第五条（合同价款）载明：最终结算以经广佳欣公司或广佳欣公司委托的审价公司审核且经双方同意的竣工实际结算价为准。第三部分“专用条款”六（合同价款与支付）第23.2条载明：“本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定”。双方另对合同价款调整方法作出具体约定，承包人在收到发包人发出正式施工图后15天内必须完成施工图预算编制并在15天内必须完成与发包人进行施工图预算审核，确定后的预算造价即为本工程的付款控制预算造价，该付款控制预算造价不作为结算依据，结算时按合同规定按实结算；第26条载明：工程款、进度款在当月底送交相关部门审核完成，次月7日前支付。

2012年10月20日，博坤公司就1-5#楼地下室混凝土及安装工程，主楼以外车库及人防混凝土工程和安装工程，1#楼±0-3层楼面、2#楼±0-6层楼面、3#楼±0-5层楼面、4#楼±0-3层楼面、5#楼±0-4层楼面（设备层顶板）混凝土工程和安装工程申请付款事宜填报“建安工程项目付款审核表”，预算金额为8375万元，当期申请金额6281万元。2012年10月22日，河南高达置业管理咨询有限责任公司（以下简称高达公司）在施工监理意见栏中签署“工程量属实，同意按合同支付”的意见并加盖公章；2012年10月24日，沪港公司在投资监理意见栏中签署“经核算，预算金额应为8004万元，本期应付金额为6003万元”的意见并加盖公章；2012年10月25日，上海建通工程建设有限公司（以下简称建通公司）在项目管理单位意见栏中签署“报甲方领导审批”的意见并加盖公章；广佳欣公司在建设单位审核意见栏中签署“形象进度属实，已完工程量及造价由上海沪港公司审核”的意见并加盖公章。高达公司、沪港公司、建通公司及广佳欣公司的代表及负责人均在相应栏内签名。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同及补充协议的效力；二、广佳欣公司欠付工程款的数额；三、广佳欣公司应否以及如何支付补偿款及违约金；四、管广生应否承担连带保证责任；五、博坤公司是否享有优先受偿权。

一、关于案涉合同及补充协议效力的问题。《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。《补充协议一》主要涉及案涉工程施工进度等事项，因《建设工程施工合同》无效，故《补充协议一》亦应认定无效。一审判决认定案涉施工合同有效，并判决解除该合同属适用法律错误，本院予以纠正。

《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。

二、关于广佳欣公司欠付工程款数额的问题。根据双方当事人在2013年5月6日所签《补充协议二》中的约定，经双方当事人共同核算确认，截至2012年10月25日，博坤公司已经完成的工程量为8375万元，扣减博坤公司应当支付的进场费360万元后，广佳欣公司欠付博坤公司的工程款数额为8015万元。2013年3月22日，申安公司向博坤公司汇入300万元。博坤公司对申安公司代广佳欣公司支付工程款300万元的事实予以认可，并同意从广佳欣公司欠付工程款中相应扣减。一审判决据此确认广佳欣公司应当支付博坤公司的工程款数额为7715万元，有事实及法律依据。广佳欣公司主张根据沪港公司审核结果对其欠付博坤公司的工程款数额进行调减，但在2012年10月24日沪港公司做出审核意见后，广佳欣公司并未按照该审核意见向博坤公司付款。在时隔半年多之后，广佳欣公司与博坤公司签订《补充协议二》，确认了前述欠付款项的数额。关于广佳欣公司所称本案尚不具备付款条件，即博坤公司未在2012年6月30日前完成±0.00以下地下室砼结构的问题。2012年10月20日，博坤公司就1-5#楼地下室混凝土及安装工程，主楼以外车库及人防混凝土工程和安装工程，1#楼±0-3层楼面、2#楼±0-6层楼面、3#楼±0-5层楼面、4#楼±0-3层楼面、5#楼±0-4层楼面（设备层顶板）混凝土工程和安装工程申请付款，广佳欣公司在“建安工程项目付款审核表”建设单位审核意见栏中签署“形象进度属实”。本院认为，在已经明确确认上述±0.00以下地下室以及1-5#楼地上部分施工形象进度，且主张应按沪港公司2012年10月24日审核意见给付工程款的情况下，广佳欣公司现主张博坤公司未于2012年6月30日前完成了±0.00以下地下室砼结构的施工，与本案事实不符。广佳欣公司另提出，《补充协议二》的履行有一个前提条件，即博坤公司要及时复工。本院认为，广佳欣公司一直欠付绝大部分工程款是本案中的一个基本事实，在此情况下，广佳欣公司上诉主张博坤公司没有及时复工构成违约并进而认为《补充协议二》的履行欠缺前提条件，没有事实和法律依据。综上，广佳欣公司有关本案欠付工程款应为7344万元的上诉主张，理据不足，本院不予支持。

三、关于广佳欣公司应否以及如何支付补偿款及违约金的问题。双方当事人在《补充协议二》中对工程款、保证金逾期支付、返还约定了补偿款，并且按照民间拆借利率（或者四倍利息标准）计算该补偿款，但该补偿款与广佳欣公司应当支付和退还的工程款、保证金具有一体性。理由在于，《补充协议二》第四条明确将广佳欣公司应当承担的款项支付责任划分为应付款和违约金，前者由11015万元（欠付工程款8105万元及保证金3000万元）加上合计补偿金组成。据此，广佳欣公司欠付的工程款、应当退还的保证金以及截止2013年4月30日的补偿款、补偿金，均系双方当事人之间业已确定的债权债务。广佳欣公司应当按约支付该笔款项。《补充协议二》第四条约定，广佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015万元加上合计补偿金为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金。该约定针对的是广佳欣公司迟延支付业已确定之欠款所应承担的违约责任。广佳欣公司、管广生上诉认为该违约金过高，主张按照同期贷款利率标准予以调整。首先，广佳欣公司、管广生上诉请求按照同期贷款利率计算违约金，但未提供任何证据。其次，博坤公司作为一家建筑施工企业，本案超过1.1亿元的垫资必然涉及融资成本，此应为双方订立《补充协议二》的背景和基础。尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案事实表明，博坤公司在已预交3000万元保证金的基础上，工程垫资超过8000万元。广佳欣公司仅支付了660万元的工程款，而且其中有360万元为抵扣进场费，300万元为申安公司代为支付（对该笔款项，申安公司支付时，博坤公司并不认为支付的是案涉工程款，因其与申安公司还有其他债权债务关系，申安公司是在博坤公司一审起诉后才出具了一份情况说明，博坤公司虽然认可了该笔款项为广佳欣公司支付的工程款，但其表示如果将该款冲抵本案工程款，那么其与申安公司之间的其他债权债务关系亦将随之调整）。以上事实表明，广佳欣公司作为承担全额投资并按进度付款义务的建设方，其履行行为与当事人原约定严重不符。本院认为，广佳欣公司请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，更与前述司法解释规定精神相悖。综上，对广佳欣公司此项上诉请求，本院不予支持。

四、关于管广生应否承担连带保证责任的问题。《补充协议二》合法有效，管广生同意为广佳欣公司履行该补充协议义务提供连带保证责任的意思表示清楚明确。管广生有关《补充协议二》无效，其不应承担连带责任的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。

五、关于博坤公司是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条、第二十二条、第二十六条规定，人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。广佳欣公司上诉认为，博坤公司施工的地下室属于人防工程且该部分工程不宜折价拍卖，没有法律依据。至于工程是否竣工、承包人是否保持对建设工程的占有，均非承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条主张优先受偿权的法定前提条件。综上，广佳欣公司有关博坤公司不能享有和行使优先受偿权的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决在认定案涉相关合同效力问题上，存在部分适用法律错误问题，本院予以纠正。广佳欣公司有关合同效力问题的相关上诉请求有法律依据，但其余上诉请求没有事实和法律依据，本院均予驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省高级人民法院（2013）豫法民一初字第7号民事判决第二项至六项；

二、撤销河南省高级人民法院（2013）豫法民一初字第7号民事判决第一项、第七项；

三、安阳广佳欣置业有限公司与博坤建设集团有限公司于2011年11月27日、2012年5月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议一》无效；

四、驳回博坤建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审诉讼费用的负担按照一审判决执行；二审案件受理费218687元，由安阳广佳欣置业有限公司、管广生共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩　玫

审　判　员　　辛正郁

代理审判员　　沈丹丹

二〇一四年九月十日

书　记　员　　韦　大