最高法院：政府对土地采取招拍挂的方式出让，是否适用招标投标法？

《招标投标法》第三条对必须进行招标的“工程建设项目”作了规定，但并未排除该法对其他招标事项的适用。 本案双方约定由政府对案涉土地采取招拍挂的方式出让，即应该适用招标投标法等法律。

《招标投标法》第三条规定了在中华人民共和国境内进行的工程建设项目必须进行招标的范围。对此，有观点认为招标投标法第三条明确界定“工程建设项目”适用该法，而土地使用权出让适用国土资源部的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，不应适用《招标投标法》的规定。本案中，最高法院观点认为，招标投标法第三条对必须进行招标的“工程建设项目”作了规定，但并未排除该法对其他招标事项的适用。

原告纳驰公司与被告同兴公司签订《协议书》，约定被告与乳山市政府协调回收工业用地使用权办理商住房地产开发用地出让，并协助原告通过招拍挂的方式取得土地进行商住开发。双方另行签订《补充协议书》，约定双方自愿协商同意，土地成交价为71万元／亩，如原告通过招拍挂以低于71万元／亩的价格拍得土地，按每亩71万元向被告补足。如果原告实际竞拍价格超过71万元／亩，被告将超过71万元／亩部分的80%返还给原告。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

最高法院认为，招标投标法第三条对必须进行招标的“工程建设项目”作了规定，但并未排除该法对其他招标事项的适用。本案双方约定由政府对案涉土地采取招拍挂的方式出让，即应该适用招标投标法等法律。《补充协议书》约定，当土地实际成交价格超过71万/亩时，同兴公司将超过部分的80%返还给纳驰公司。该约定的实质是同兴公司利用其享有的政策优势，通过不正当方式将不确定的招投标价异化为固定的协议价格，违反了招标投标法第三十二条的强制性规定。原一、二审上述事实有双方协议为依据，既不缺乏证据证明，也未错误适用法律。

案例来源

山东同兴食品有限公司、杭州纳驰投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

案号：（2016）最高法民申2446号

裁判时间：2016年11月18日