佛山市顺德区金百利家用电器实业有限公司与苏继挺、福建省泉州市奥得奥电子工业有限公司侵犯专利权纠纷案

广　东　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2005)粤高法民三终字第15号

　　上诉人(原审被告)：佛山市顺德区金百利家用电器实业有限公司(以下简称金百利公司)，住所地：广东省佛山市顺德区勒流镇扶闾工业区2号。
　　法定代表人：廖为明，董事长。
　　委托代理人：唐飚、陈耕，均为广东华顺律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：苏继挺，男，1974年6月21日出生，汉族，住福建省泉州市东海镇圣湖小区5幢706室。
　　被上诉人(原审原告)：福建省泉州市奥得奥电子工业有限公司(以下简称奥得奥公司)，住所地：福建省泉州市清蒙科技开发区1栋奥得奥大厦。
　　法定代表人：陈福春，董事长。
　　两被上诉人共同委托代理人：黄银扬、郭传挺，福建安凯律师事务所律师。
　　金百利公司因与苏继挺、奥得奥公司侵犯专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　原审法院根据对证据的分析认证，认定事实如下：2000年11月6日，苏继挺向国家知识产权局申请空气清新机外观设计专利，于2001年9月5日被授权公告授予外观设计专利权，专利号为ZL00344633。6，授权公告中有专利产品的相关附图。该专利表示在公告上的外观设计由主视图、后视图、右视图、左视图、俯视图、仰视图和立体图组成。这些视图显示出专利外观设计为：空气清新机整体为半椭圆形立柱体，上端为弧形，下部为略比上端宽的近似拱形状，顶部有一扁椭圆形至左右两端并设计有竖向弧状条形格栅的出气口，其中格栅左侧约三分之一部分为不透空状，中间约三分之一部分为透空状，右侧约三分之一部分呈可打开状态的盖；在空气清新机的正面中央部位设计有两条贯通上下的竖向平行线，平行线之间偏上靠右部位有4个圆形按钮，按钮左侧自上而下分别排列着1个、1个、3个、4个圆形小指示灯，在平行线之间下部有3排呈长方形状排列的小圆孔；空气清新机整体轮廓左右对称，右则为半椭圆形状由横向条形格栅和等分半椭圆形的两条竖向格棚构成的进风口；空气清新机后部中央部分为一拱形平面，周边有4个小长条状的凸起支脚，在右下方有一近似方形的设计被一分为二，其中上部为一长方形的孔洞用于放置电源线，下部为一带有4个竖向长条形孔的横向长方形设计；底部为一椭圆形状，靠近后部中间部位较为平直，在放置电源线部位有一缺口，底部之中有一比外沿略小与外沿平行的凸楞，凸楞组成的椭圆形被5条竖向凸楞和1条横线对称地分割成12部分，在最左侧对称的2部分内各有4条通风孔，在紧邻对称的2部分和右侧对应的2部分内各有1个小长条状的凸起支脚。
　　2001年10月1日，苏继挺、奥得奥公司签订专利实施许可合同一份，苏继挺将其ZL00344633。6号空气清新机外观设计专利排他许可奥得奥公司使用，期限5年，许可使用费5万元。合同同时约定双方发现第三方侵犯专利时，应及时互相通告，并共同与侵权方进行交涉、诉讼。2002年10月，苏继挺就ZL00344633。6专利向国家知识产权局交纳了专利年费。
　　2002年2月25日廖为明向国家知识产权局申请空气清新机外观设计专利，于2002年9月11日被授权公告授予外观设计专利权，专利号为ZL02322330。8，授权公告中有专利产品的相关附图。2002年9月廖为明交纳了专利年费。2002年10月1日廖为明作为专利权人与金百利公司签订专利实施许可合同，约定廖为明将其ZL02322330。8号空气清新机外观设计专利排他许可被告金百利公司使用，期限5年，许可使用费8万元。金百利公司在签订专利实施许可合同后开始生产被控产品。
　　2003年元月16日，苏继挺、奥得奥公司发现金百利公司生产的“金鹏”牌空气清新机在市场上销售，以每台180元的单价购得金百利公司生产的AP638型空气清新机2台。
　　金百利公司生产的“金鹏”牌空气清新机表现出的外观设计为：空气清新机整体为近似半椭圆形立柱体，上端为弧形，下部为略比上端宽的近似拱形状，在两边各有1个外形相对称的半个圆锥状的凸起设计，顶部有一中部稍鼓椭圆形状并设计有竖向弧状条形格栅的出气口，其中格栅左侧部分为不透空状，中间部分为透空状，右侧部分呈可打开状态的盖；在空气清新机的正面中央部位设计有两条抛物线构成的半椭圆形突起，抛物线内偏上靠右部位有4个圆形按钮，按钮左侧自上而下分别排列着1个、1个、3个、4个椭圆形小指示灯，在抛物线内下部是由小圆孔组成的椭圆形状；空气清新机整体轮廓左右对称，右则为半椭圆形状由横向条形格栅和等分半椭圆形的两条竖向格棚构成的进风口；空气清新机后部中央部分为一拱形平面，周边有4个小长条状的凸起支脚，在右下方有一近似方形的设计被一分为二，其中上部为一长方形的孔洞用于放置电源线，下部为一带有4个竖向长条形孔的横向长方形设计；底部为一近似椭圆形状，靠近后部中间部位较为平直，在放置电源线部位有一缺口，底部之中有一比外沿略小与外沿平行的凸楞，凸楞组成的椭圆形被5条竖向凸楞和1条横线对称地分割成12部分，在最左侧对称的2部分内各有8条通风孔，在紧邻对称的2部分和右侧对应的2部分内各有1个小长条状的凸起支脚。
　　另本案原审时经苏继挺、奥得奥公司、金百利公司同意，并各预交鉴定费3000元，原审法院于2003年10月10日出具(2003)佛中法民三初字第25号《委托鉴定函》，委托国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利与被控侵权产品是否构成相同或相近似进行技术鉴定，请求其提供咨询意见。由于国家知识产权局专利复审委员会属于专利授权行政机关，人民法院对国家知识产权局专利复审委员会的具体行政行为依法行使司法审查职权，因此人民法院审理知识产权案件需要进行专业鉴定的，不应委托国家知识产权局专利复审委员会进行鉴定，其鉴定结论不得在审理案件时作为参考或采纳。并且国家知识产权局专利复审委员会就此于2003年12月3日出具的《侵权技术判定咨询意见书》作为一个咨询意见，也不得向当事人公开，不得在审理案件时作为证据使用。因此原审法院在重审中对国家知识产权局专利复审委员会的《侵权技术判定咨询意见书》不组织质证，不予采纳或作为审案参考。
　　综合苏继挺、奥得奥公司、金百利公司双方的意见，原审法院归纳本案争议焦点如下：1、被控产品外观设计是否落入苏继挺、奥得奥公司外观设计专利保护范围；2、金百利公司关于生产、销售被控产品有合法来源，不构成侵权的抗辩主张是否成立；3、苏继挺、奥得奥公司诉讼请求是否合理。
　　原审法院认为：苏继挺ZL00344633。6号空气清新机外观设计专利权是国家知识产权局依法授予的，受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计专利和被控侵权产品是否相同或者相近似，应该以整体观察、间接对比、综合判断的方式进行。以被控产品与表示在公告照片中的苏继挺专利相比较，二者的相同相似之处有：l、均系同一类产品；2、整体形状相近似；3、出气口格栅、进风口格栅设计的位置相同，形状相近似，格栅构成的条孔形状相同；4、正面中央按钮、指示灯的数量、位置排列相同；5、后部外形轮廓相似，其他外观设计一致；6、底部外形相似，凸楞的分割、通风孔、支脚的位置相同。不同之处在于：1、正面中央按钮的形状不相同，苏继挺专利为圆形按钮，被控产品为椭圆形按钮；2、苏继挺专利按钮、指示灯部分在两条竖向的平行线之间，平行线之间下部有3排呈长方形状排列的小圆孔，被控产品按钮、指示灯部分在两条抛物线构成的半椭圆形突起部位中，抛物线内下部是由小圆孔组成的椭圆形状；3、被控产品左右两端略凸，在两端各有1个外形相对称的半个圆锥状的凸起设计；4、苏继挺专利顶部出气口格栅椭圆形稍扁，被控产品顶部出气口格栅椭圆形中部稍鼓；5、苏继挺专利底部外形及凸楞为椭圆形状，被控产品底部外形及凸楞为近似椭圆形状，另两者底部的通气孔数量不同。苏继挺专利的主要设计要部体现在产品的整体外观、出气口、进风口格栅、按钮、指示灯的形状与位置上，这些是苏继挺专利与其他同类产品相区别的显著的、主要对比要部。综合对比被控产品与苏继挺专利，相同相似之处构成了产品的整体外观形状和主要设计要点，特别是二者在整体外观、出气口、进风口格棚设计的位置、形状，按钮、指示灯的数量、位置排列的相同和相似，给人以显著的视觉效果，而被控产品在局部，如产品左右两端的凸起设计、按钮形状、按钮下部小圆孔的排列变化、出气口格栅形状以及底部外形的变化，均是非要部的非显著的变化，这些变化未能使被控产品与苏继挺专利形成显著区别，一般消费者很容易对二者产生误认和混淆。因此，可以认定被控产品外观设计与苏继挺专利相近似，落入了苏继挺外观设计专利权的保护范围。金百利公司主张被控产品与苏继挺专利有明显区别的抗辩原审法院不予采纳。
　　金百利公司以被控产品有外观设计专利权，金百利公司是依据与他人签订的专利实施许可合同生产被控产品，有合法来源为由，抗辩自己不构成对苏继挺专利的侵犯。原审法院认为，本案苏继挺专利授权日期是2001年9月5日，而金百利公司提供的证据显示金百利公司主张作为合法来源的他人专利申请时间是2002年2月25日，授权日期是2002年9月11日，苏继挺专利取得在先。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条关于被授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突的规定和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权利”规定的在先权利保护原则，以及最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中有关“人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权”的意见，即使被控产品来源于他人的专利权，也应保护苏继挺、奥得奥公司在先依法取得的专利权，保护苏继挺、奥得奥公司因此享有的合法权益。结合原审法院关于被控产品外观设计与苏继挺专利相近似，落入了苏继挺外观设计专利权的保护范围的认定，金百利公司有关有合法来源，不构成侵权的抗辩主张不成立，原审法院不予支持。
　　《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”本案金百利公司未经苏继挺、奥得奥公司许可，以生产经营目的制造、销售被控产品，违反了上述法律规定，构成了对原告专利权的侵犯。金百利公司侵权成立，应依法承担相应的民事侵权责任。苏继挺、奥得奥公司要求金百利公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品及模具的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。至于苏继挺、奥得奥公司要求金百利公司在《环球资源》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，由于本案系专利侵权纠纷，金百利公司行为并未给苏继挺、奥得奥公司商誉造成损失，因此对苏继挺、奥得奥公司这一请求原审法院不予支持。对于苏继挺、奥得奥公司要求金百利公司赔偿经济损失l万元的诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并出售的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。该条针对的是未经许可间接使用或者销售专利产品的行为，而本案金百利公司是未经许可直接制造、销售专利产品，不属于《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定的调整范围，因此金百利公司应承担相应的侵权赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”由于苏继挺、奥得奥公司未向原审法院举证证明苏继挺、奥得奥公司因被侵权所受到的损失或者金百利公司因侵权所获得的利益，苏继挺、奥得奥公司的损失和金百利公司获得的利益因此难以确定，可以参照有关的专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、本专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”本案苏继挺、奥得奥公司、金百利公司举证的专利实施许可合同，双方各自均无异议，苏继挺、奥得奥公司专利实施许可合同约定的专利许可使用费为每年1万元，金百利公司专利实施许可合同约定的专利许可使用费为每年1。6万元，同时约定金百利公司从2002年10月1日开始实施，从合同约定的和金百利公司自认的金百利公司实施专利时起至今已有1年零10个月左右时间，根据上述专利许可使用的数额和金百利公司的侵权时间，结合本案情况，苏继挺、奥得奥公司主张1万元的损失赔偿数额在合理范围之内，符合法律规定，原审法院予以支持。
　　综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十六条第二款、第六十条、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第二十一条以及最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的规定，判决：一、金百利公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯苏继挺名称为空气清新机，专利号为ZL003446 33。6的外观设计专利权的“金鹏”牌空气清新机的侵权行为。二、金百利公司于判决发生法律效力之日起立即销毁生产上述侵权产品的专用模具，销毁侵权产品。三、金百利公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏继挺、奥得奥公司经济损失1万元。四、驳回苏继挺、奥得奥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费420元，二审案件受理费420元，鉴定费6000元，合计人民币6840元，由苏继挺、奥得奥公司承担3000元，金百利公司承担3840元。因该款已由苏继挺、奥得奥公司预付3420元，故金百利公司应在判决确定的债务履行期限内迳付给苏继挺、奥得奥公司420元，原审法院不另作收退。
　　金百利公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、重审判决在实体上仍属于认定事实不清。重审判决认定上诉人被控产品与被上诉人专利相同点并以这些相同点认定被控产品与被上诉人专利相近似是错误的。理由如下：重审判决指出的第一个相同点是“同一类产品，’’这个相同点是理所当然的，同时也是毫无意义的。它不能构成重审判决所述的“相同点构成了产品的整体外观形状和主要设计要点”。重审判决指出的第二个相同点是“整体形状相近似”，这个相同点是不存在的，因为上诉人被控产品与被上诉人的专利在整体形状上存在显著区别。被控产品两端凸出，左右宽度大于高度，而被上诉人专利产品两端与中间呈光滑弧面，左右宽度小于高度。即使作为一般的消费者也很容易区分两者。重审判决其实已归纳出被控产品两端略凸的不同点，但仍然认为“整体形状相近似’’，这是自相矛盾的。重审判决指出的第三个相同点是‘‘进气口与出气口格栅设计位置相同，形状相似，格栅条孔形状相同”。一般消费者绝不会仅凭格栅位置相同或形状相似来判定产品。重审判决指出的第四个相同点是‘‘正面中央按钮、指示灯数量、位置排列相同。”这个相同点同样也是不存在的。被控产品的按键分布在正中，位置靠中间，下方没有线条。而被上诉人产品的按键分布在上半部，位置偏右，四个按键下方均有一条水平直线与左方垂直直线相交。由此可见，重审判决称按钮位置排列相同是不正确的。而且两者的按键形状有显著区别，分别为椭圆形与圆形，而形状的区别比位置的区别与指示灯的数量更直观，更容易辨别。重审判决指出的第五个、第六个相同相似点，也是不能给人以所谓的显著的视觉效果。重审判决将上诉人产品与被上诉人专利多达二十处的不同点统统称为非要部的非显著的变化是不妥的，重审判决归纳二者的主要特征时也归纳出许多不同点，正是因为二者存在诸多的不同点，一般消费者足以区别，并不会产生混淆与误认，被控产品的外观与被上诉人的专利并不相近似，因此，上诉人没有侵犯被上诉人的外观设计专利权，重审判决对此属于认定事实不清。另外，在技术对比上，虽然重审判决称对《侵权技术判定咨询意见书》(下称《意见书》)不质证、不采纳、不参考，刻意与‘‘之前的判决”划清界线，但是，重审判决除了自行否定《意见书》而犯了未质证的错误之外，从重审判决的认定来看，重审判决实际上已经参考了《意见书》，绝大部分的技术对比结论与“之前的判决”如出一辙，而“之前的判决’’公开宣称参考了《意见书》，但重审判决既不组织质证《意见书》，却又采纳了《意见书》的结论，这对上诉人是极不公平的。二、重审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失1万元的依据不足。上诉人并未开始大量生产产品，且生产产品时并不知专利有瑕疵，上诉人是通过合法渠道取得专利权的，符合《专利法》第六十三条第二款之规定，重审判决的所谓“间接使用”与“直接制造”之分，属于适用法律错误。三、重审判决的程序仍然违法。本案属于重审案件，之前的判决，即(2003)佛中法民三初字第25号案被发回重审的原因，是因为国家知识产权局专利复审委员会出具的《意见书》，鉴定主体不适格以及《意见书》未经当事人质证。重审判决将《意见书》作为鉴定结论，但仍然没有进行质证，因此，重审判决仍是程序错误。虽然重审判决阐明《意见书》的主体不具备鉴定资格，因此，重审中对《意见书》不组织质证，不予采纳或作为审案参考。但是，重审判决在诉讼费用的承担部分判令当事人负担6000元的鉴定费。既然重审判决当事人承担了鉴定费，则必然之前存在着鉴定结论与进行过鉴定活动，若不存在鉴定活动与结论，鉴定费根本无从谈起。鉴定活动产生的鉴定结论与鉴定费为因果关系，鉴定结论为因，鉴定费用为果，有因才有果，有果必有因。从重审判决标明鉴定费可以得出重审判决将《意见书》定性为鉴定结论。既然是鉴定结论，作为证据类型之一，就应当由当事人质证。但是，重审判决在认定部分又将《意见书》定性为咨询意见，重审判决对《意见书》的定性，前后是完全矛盾的。若该《意见书》不属于鉴定结论而只是一种咨询意见，咨询意见不属于证据类型的任何一种，法院为了审判目的进行的咨询所产生的咨询费应属于法院办案费用，由法院在自身办案费用中列支，不能以任何理由转嫁给当事人承担，更不能以鉴定费的名义。使得《意见书》不能作为鉴定结论使用的责任在于重审法院，当事人均同意进行鉴定，并非同意咨询，对鉴定机构是否适格的审查义务在法院，当事人的义务只是在于及时缴纳鉴定费用。出具《意见书》的机构是由重审法院指定并出具委托函的，从实体上讲，若有其它充足理由或反证，鉴定结论在经过质证后，即使该鉴定是由法院委托或当事人委托的，法院可以不予采纳。法院不能在当事人未进行质证之前，就以鉴定机构主体不适格等理由来否定《意见书》。重审法院认为《意见书》不属于鉴定结论时，从法理上或逻辑上，都不能判决当事人承担所谓的鉴定费，既然在判决书中要求当事人承担了鉴定费，就存在着鉴定结论，重审判决就不能以任何理由不组织质证，不质证就是程序违法，依据《民事诉讼法》第一百五十三条第(四)项的规定，应当发回重审。请求二审法院：撤销原判，发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。
　　苏继挺、奥得奥公司答辩称：《专利法》规定得很清楚，上诉人是未经许可直接制造和销售；原审认定《侵权技术判定咨询意见书》不再作为认定案件事实的依据，当事人双方都同意委托专利复审委员会出具《意见书》，共同委托的费用当然应由双方当事人交纳；苏继挺专利申请的时间远远早于廖为明专利申请的时间，寥为明存在侵权的故意；通过许可的方式实施专利侵权行为不应适用《专利法》第63条的规定。原审判决认定事实清楚，程序合法。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
　　上诉人金百利公司与被上诉人苏继挺、奥得奥公司在二审中均未提交证据。
　　本院经审理查明：原审查明的事实属实，上诉人金百利公司除认为其在原审中是要求提供鉴定意见而非咨询意见之外，对原审查明的事实没有异议。被上诉人对原审查明的事实没有异议。经查：2003年10月17日，原审法院召集当事人双方到庭，确定将金百利公司生产的“金鹏”空气清新器1台送鉴，委托的鉴定机构为国家知识产权局专利复审委员会。当事人双方均在笔录上签名确认。2003年10月23日，当事人双方各自缴纳了咨询费3000元。2003年11月17日，国家知识产权局专利复审委员会接受原审法院委托。原审法院《委托鉴定函》系要求国家知识产权局专利复审委员会就金百利公司的“金鹏”空气清新器产品与苏继挺涉案外观设计专利是否相同或相近似提供咨询意见。本院对原审查明的事实予以确认。
　　2003年12月3日，国家知识产权局专利复审委员会出具《侵权技术判定咨询意见书》，将被控侵权产品与涉案专利进行比较分析，认为：“①本专利与被控产品为同一类产品；②本专利与被控产品的整体形状是相近似的；③本专利与被控产品进气口格栅设计的位置是相同的，形状是相近似的，格栅的条孔是相同的；④本专利与被控产品主视图的按钮的位置排列是相同的，按钮的形状是不同的；⑤本专利主视图按钮部分在竖向的长方形之中，下部的小孔为椭圆形排列；⑥被控产品左右两端(从主视图观察)略鼓。”“二者整体形状相近似，设计进出风口位置和格栅形状都是相同和相近似的。特别是象空气清新机这一类产品在使用中有朝向性，主视图应为瞩目的部分，应是主要观察评判的重点。虽然被控产品在局部如主视图上出气口和左右两侧、按钮、按钮下部小孔的变化未使整体产生不同，一般消费者在异时异地容易产生误认。”从而得出“被控产品与本专利的外观设计属于相近似的外观设计，被控产品落入涉案专利保护范围”的结论。国家知识产权局专利复审委员会还在《侵权技术判定咨询意见书》末提出：“上述侵权技术判定咨询意见仅供委托人在处理专利案件时参考，不得向当事人公开，并不得在处理案件时作为证据使用。”
　　另查明：苏继挺、奥得奥公司认为金百利公司所生产的空气清新机侵犯了其对ZL00344633。6专利所依法享有的权益，于2003年3月14日向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令金百利公司：1、立即停止侵权行为、销毁侵权产品及模具；2、在《环球资源》上赔礼道歉，消除影响；3、赔偿经济损失10000元；4、承担本案诉讼费用。佛山市中级人民法院于2003年12月8日作出(2003)佛中法民三初字第25号民事判决。金百利公司不服，向本院提起上诉，本院于2004年4月9日以(2004)粤高法民三终字第113号民事判决裁定撤销原判，发回重审。佛山市中级人民法院重新组成合议庭，于2004年8月18日公开开庭进行了审理，于2004年9月8日再次作出判决即广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三重字第1号民事判决。
　　在二审法庭调查中，上诉人金百利公司对被上诉人苏继挺、奥得奥公司涉案外观设计专利与上诉人金百利公司被控侵权产品外观的对比没有异议。上诉人金百利公司在上诉状中提到的被上诉人苏继挺、奥得奥公司的涉案外观设计专利与被控侵权产品的对比中，两者还存在的如下差别属实：1、被控侵权产品两端凸出，左右宽度大于高度，被上诉人专利产品两端与中间呈光滑弧面，左右宽度小于高度；2、被控侵权产品的按键分布在正中，位置靠中间，指示灯下方没有下划线。被上诉人涉案专利产品的按键分布在上半部，位置偏右，指示灯下方均有下划直线。此外，经核对原审判决查明的被上诉人涉案专利外观设计及被控侵权产品的外观设计，与国家知识产权局专利复审委员会《侵权技术判定咨询意见书》相应内容的表达，前者均是采取整体描述的方式对外观设计特征进行表达，后者则均是采取以主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图为单元方式逐一描述外观设计特征，两者的表达方式存在较大的区别，不能得出原审判决关于被上诉人涉案外观设计专利及被控侵权产品的外观设计的描述系抄袭国家知识产权局专利复审委员会《侵权技术判定咨询意见书》相应内容而来的结论。
　　2005年8月26日，被上诉人奥得奥公司自愿要求承担原审全部鉴定费用，并向本院出具《承诺书》。
　　综合本案案情、上诉人上诉意见、被上诉人答辩意见等，本案的上诉焦点依次为：(一)原审对《侵权技术判定咨询意见书》的处理是否违反法定程序；(二)被控侵权产品是否落入被上诉人专利保护范围。(三)上诉人行为是否应适用《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，不承担赔偿责任。
　　关于原审对《侵权技术判定咨询意见书》的处理是否违反法定程序的问题。本院认为，原审判决关于《侵权技术判定咨询意见书》的产生、过程及相关内容的表述与本案查明的事实一致。根据《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第(四)“专业鉴定问题”的规定，“如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要，可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。”《侵权技术判定咨询意见书》也明确：“上述侵权技术判定咨询意见仅供委托人在处理专利案件时参考，不得向当事人公开，并不得在处理案件时作为证据使用。”原审在重审中对该《侵权技术判定咨询意见书》“不组织质证，不予采纳或作为审案参考”，亦即并没有作为证据，也没有作为审案参考。原判既没有将该《侵权技术判定咨询意见书》作为鉴定结论，也没有作为咨询意见对待。原审判决是建立在对被控侵权物与被上诉人涉案外观设计专利进行客观对比的基础上的，并非简单化地机械地由《侵权技术判定咨询意见书》的结论得出判决结果。人民法院根据审理案件的实际需要，有权决定进行专业鉴定，有权决定不进行专业鉴定，有权对“鉴定结论”进行审查，根据证据认定规则，决定是否采纳“鉴定结论”。同时，我国法律也没有规定鉴定结论是某一方当事人当然的举证义务，人民法院完全可以根据案件实际情况对是否需要进行鉴定以及是否构成侵权进行分析判定。兼听则明！人民法院依法独立行使审判权，不等于拒绝听取行政机关及有关团体对案件中某些相关专业问题的意见。人民法院对案件事实的认定，是建立在对证据的分析判断的基础上，与其他机构对相应客观事实的认识相一致，是由事物的客观性决定的，是人们的主观认识符合客观存在的正确反映。上诉人由此质疑人民法院行使审判权的独立性没有根据。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
　　关于被控侵权产品是否落入被上诉人专利保护范围的问题。本院认为，我国专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。依照该条的规定，在审判实践中，进行外观设计专利侵权判定时，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否为同类产品，然后才就二者的外观设计进行近似性对比。被控侵权产品与表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品相同或者相似，并且被控侵权产品的外观设计与该获得专利的外观设计相同或者相近似的，人民法院应当认定其落入外观设计专利保护范围，构成外观设计专利侵权。上诉人对被控侵权产品与被上诉人涉案专利是相同类别的产品并没有异议。上诉人对原审关于被上诉人涉案专利与被控侵权产品进行的外观对比也没有异议，上诉人在二审中增加提出的两点关于二者的差异，也是属于局部的细节的差异，并不涉及产品的要部，相关公众施加一般注意力难以对二者进行区分。被上诉人的涉案外观设计专利与被控侵权产品的外观设计是整体形状相近似，而非相同，二者存在一些局部的、细节上的差异，不影响二者的相似性。上诉人该项上诉理由不充分，本院不予采纳。
　　关于上诉人行为是否应适用《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，不承担赔偿责任的问题。本院认为，我国《专利法》第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并出售的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。该条针对的是使用、销售侵权行为，而非制造侵权行为，制造侵权行为不适用我国《专利法》第六十三条第二款的规定。我国《专利法》没有规定主观过错为专利侵权构成要件。上诉人没有获得本案专利权人苏继挺的许可，生产了被控侵权产品，时间长达近两年。上诉人金百利公司依法应承担相应的侵权赔偿责任。原审关于上诉人提出的不构成侵权的抗辩主张不成立理由充分，本院不再赘述。原审根据本案具体情况确定的赔偿额依据充分，本院予以支持。上诉人该项上诉理由不充分，本院不予采纳。
　　综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案一、二审案件受理费共计840元，由上诉人金百利公司负担；本案鉴定费6000元，由于被上诉人奥得奥公司自愿表示全部由其负担，属于当事人对其民事权利的处分，符合法律的规定，本院予以准许。由于上诉人金百利公司在原审中预交了鉴定费3000元，该款应由被上诉人奥得奥公司负担；被上诉人苏继挺、奥得奥公司在原审中预交了420元，该款应由上诉人金百利公司负担。此款应在履行本判决时，与上诉人金百利公司对被上诉人苏继挺、奥得奥公司承担的赔偿义务相抵扣后，由上诉人金百利公司迳付给被上诉人苏继挺、奥得奥公司相应款项，人民法院不再另作清退。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　林广海   　 
代理审判员　孙明飞   　 
代理审判员　欧丽华   　

二00五年九月八日

书　记　员　林恒春