最高院:“大姨妈”商标有不良影响,无效!(再审判决书全文）

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2019）最高法行再240号

　　再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：厦门XX股份有限公司。

　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京XX网络科技有限公司。

　　二审上诉人（一审被告）：国家知识产权局。

　　厦门XX公司申请再审称，

　　（一）诉争商标显著部分“大姨妈”早被普遍用来指代月经，作为商标，使用在与经期管理的“计算机辅助信息和图像传送、数字文件传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛”等服务上不正当占用了公共资源，削弱了“大姨妈”作为亲属称谓，损害公共利益和公共秩序，存在造成不良影响的可能性，构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第八项之规定，应不得作为商标注册及使用。

　　（二）“大姨妈”与经期管理相关之“计算机辅助信息和图像传送、数字文件传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛”等服务关于性质的称谓，为经营者、消费者公知公用，不能起到商标的识别作用。使用在与经期管理相关的上述服务上，不具备商标应有的显著性，依据商标法第十一条第一款第二项之规定，应予无效宣告。且“大姨妈”商标本身亦不具备显著性，缺乏固有显著特征。

　　（三）二审判决书中记载“引证商标档案”不当，本案不存在引证商标档案；原审法院认定“大姨妈”在近十几年被普遍用来指代女性月经，此认定不当，实际指代时间更早；厦门XX公司申请商标无效宣告时提出的争议商标的申请注册构成商标法第四十四条第一款所指情形，原审法院对此未予审查不当。

　　综上，请求依法撤销二审判决，维持国家知识产权局作出的商标无效宣告请求裁定，诉讼费用由北京XX公司负担。

　　被申请人北京XX公司答辩称，

　　“大姨妈”在近现代具有指代月经的用法，各方均认可，其原始含义为妈妈的姐妹，各方也无异议。争议商标是卡通图形和“大姨妈”文字组合的整体商标，具有极强的显著性。

　　即便核定使用涉及软件或者互联网服务论坛等，并不具有直接的关联性，更不具有仅仅直接表示商品或服务内容特点，不构成商标法第十一条第二项所指情形，整体上亦不构成商标法第十一条第三项情形。

　　原审法院不存在遗漏审理的情形，原商标评审委员会没有支持厦门XX公司提出的商标法第四十四条的情形，并无不当，厦门XX公司在原审诉讼中对此没有提出异议，原审法院审理程序不违法。

　　厦门XX公司在商标评审及原审诉讼中没有提出商标具有不良影响的问题，再审不应予以审理。请求依法维持原审判决。

　　二审上诉人国家知识产权局答辩称，

　　诉争商标的主要认读部分“大姨妈”用在诉争商标指定使用服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。

　　诉争商标的图形部分并未有效增加商标的显著性。诉争商标构成商标法第条第款第二项、第三项所指情形。请求依法撤销原审判决，支持其作出的无效裁定。

　　北京XX公司起诉称，争议商标标识由其设计，核定使用在指定服务上，整体具有较强显著性，未违反商标法第十一条规定。争议商标文字“大姨妈”并非月经等固有名称，其与“提供互联网聊天室、在线论坛”等服务上并不直接唯一地具有对应关系，具有显著性。

　　争议商标经其广泛使用，获得了更强显著性，应当维持注册。争议商标经商标局核准注册，商标评审委员会在无新事实、证据的情况下，作出商标无效裁定，违反行政一致性原则。请求撤销行政裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。

　　一审法院认定，诉争商标系第13379061号“大姨妈及图”商标，申请日为2013年10月17日，于2015年1月28日被核准注册，核定使用在第38类“电话会议服务；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机辅助信息和图像传送；视频会议服务；数字文件传送；提供联网聊天提供在线论坛；移动电话通讯”服务上，商标专用期限至2025年1月27日，商标权人为北京XX公司。（以下为知产库截图）：

　　年9月7日，厦门XX公司向商标评审委员会提出商标无效宣告申请。

　　商标评审委员会于2017年8月28日做出商评字［2017］第105611号《关于第13379061号“大姨妈及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），认定：

　　诉争商标由中文“大姨妈”及图形组成，其中图形的造型系卡通化的女孩头像。诉争商标中的主要认读部分“大姨妈”系一种亲属的称谓，特指母亲的姐姐，现已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词。

　　诉争商标的主要认读部分“大姨妈”用在计算机编程等服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。诉争商标的图形部分并未有效增加诉争商标的显著性。

　　诉争商标构成商标法第十一条第一款第二项、第三项所指情形。对于诉争商标的申请注册是否构成商标法第四十四条第一款规定的情形，厦门XX公司尚无充分的证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。因此，厦门XX公司的该项主张不能成立。

　　综上，厦门XX公司无效宣告理由部分成立。依照商标法第十一条第一款第二项、第三项、第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。

　　一审法院认为

　　诉争商标由中文“大姨妈”及图形组成，汉字“大姨妈”是该商标的显著识别部分。在汉语中，“大姨妈”指代的是一种亲戚关系，即母亲的姐姐。但在近代社会生活中，尤其是在近十几年的社会生活中，该词语还被普遍理解为女性月经，商标评审委员会的该认定正确。

　　但诉争商标核定使用的服务为计算机编程等服务，以该服务相关公众的通常认识，诉争商标使用在计算机编程等服务上并未直接表示服务的功能、用途等特点，具有显著性。诉争商标图形部分由造型卡通化的女孩头像构成，该图形使用在核定使用的服务上具有显著性。

　　即使“大姨妈”文字指定使用在涉案服务上显示了服务的功能用途等，亦不能简单认定诉争商标整体属于商标法第十一条第一款第二项、第三项规定的情形。商标评审委员会的认定有所不当，其关于诉争商标的注册缺乏显著性的认定错误，北京XX公司的该项主张有事实和法律依据。北京XX公司的其他主张没有事实和法律依据。遂判决：（一）撤销被诉裁定；（二）商标评审委员会重新作出裁定。案件受理费一百元由商标评审委员会负担。

　　商标评审委员会不服，上诉称：

　　诉争商标的主要认读部分“大姨妈”用在诉争商标指定使用服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。诉争商标的图形部分并未有效增加诉争商标的显著性。诉争商标构成商标法第十一条第一款第二项、第三项所指情形。请求撤销一审判决，维持被诉裁定。

　　厦门XX公司不服，上诉称：

　　诉争商标中图形部分显著性较弱，中文部分“大姨妈”是主要认读部分。“大姨妈”现已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词，直接表示了商品或服务的内容和特点，缺乏显著性，构成商标法第十一条第一款第二项、第三项规定的情形。没有证据表明北京XX公司通过使用诉争商标使其具备显著性。请求撤销原审判决，维持被诉裁定。

　　二审法院认为：

　　本案焦点问题是诉争商标是否构成商标法第十一条第一款第二项和第三项所规定的情形。

　　本案诉争商标由中文“大姨妈”及图形组成，汉字“大姨妈”是该商标的显著识别部分。在汉语中，“大姨妈”指代的是一种亲戚关系，即母亲的大姐。但在现代社会生活中，特别是在近十几年的社会生活中，该词语还被普遍用来指代女性月经，商标评审委员会及一审法院对此认定正确。

　　诉争商标的显著识别部分“大姨妈”虽具有指代女性月经的含义，但与其指定使用的电话会议服务、电子公告牌服务（通讯服务）、计算机辅助信息和图像传送、视频会议服务、数字文件传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛、移动电话通讯等服务距离较远，并没有直接体现前述服务的内容、特点等。

　　此外，从前述服务相关公众的通常认识来看，诉争商标属于图文组合商标，能够起到识别服务来源的作用，亦不属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。因此，原审法院结论正确，予以维持。综上，商标评审委员会、厦门XX公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。

　　本案再审认为，

　　本案再审争议焦点是诉争商标应否被宣告无效。

　　厦门XX公司再审中主张诉争商标具有商标法第十条第一款第八项规定的情形，具有不良影响。

　　对此，虽然厦门XX公司没有在商标无效评审阶段提出此问题，原商标评审委员会以及一、二审法院亦没有对此进行审理，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条关于对被诉行政行为进行全面审查的原则、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十条关于人民法院审理再审案件应当围绕再审请求和被诉行政行为合法性进行的规定以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应当根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判”之规定，对于本案诉争商标是否具有商标法第十条第一款第八项规定的不良影响，在再审阶段对此进行审查并不违反上述法律及司法解释的规定。

　　况且，商标法第十条第一款第八项系商标注册的绝对条款，如果商标的注册违反此条规定，应当被禁止。

　　本案诉争商标系由文字“大姨妈”及图像构成，其显著识别部分为文字“大姨妈”。“大姨妈”，原义是指母亲的姐妹。近来作为月经的俗称，指代女性月经。

　　将“大姨妈”文字作为商标注册，使用在第38类“电话会议服务；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机辅助信息和图像传送；视频会议服务；数字文件传送；提供互联网聊天室；提供在线论坛；移动电话通讯”等服务上，与我国文化传统不相符，有损公众情感和女性尊严，有违公序良俗，系有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，应当宣告无效。

　　原商标评审委员会作出的无效裁定结果正确，但没有认定该商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有不良影响的情形，有所不当。

　　至于诉争商标是否具有显著性的问题，在该商标具有商标法第十条第一款第八项规定的情形下，即便该商标并没有直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，也不能作为商标注册。

　　况且该商标文字本身所具有的含义亦不易被消费者作为商标识别，并不能够起到识别商品或服务来源的作用。因此，原审法院以该商标具有显著性而撤销原商标评审委员会作出的裁定并判令其重作，有所不当，本院予以纠正。

　　对于厦门XX公司主张的其他再审理由，原审判决并未认定本案存在引证商标，故不存在原审判决认定事实的错误；因厦门XX公司在上诉中并未提出争议商标的申请注册构成商标法第四十四条第一款所指情形，故二审法院并不存在遗漏审理的问题；厦门XX公司的其他再审主张亦不能成立，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

　　一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终3808号行政判决；二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初7868号行政判决；三、驳回北京XX有限公司的诉讼请求。

　　一、二审案件受理费合计二百元，由北京XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　二〇一九年十二月二十七日