舒金元、江西人民出版社有限责任公司著作权合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣01民终1025号

上诉人（原审原告）：舒金元，男，****年**月**日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。

委托诉讼代理人：雷俊，江西博德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西人民出版社有限责任公司，住所地：江西省南昌市东湖区。

法定代表人：张德意，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卫平，江西华邦律师事务所实习律师。

上诉人舒金元因与被上诉人江西人民出版社有限责任公司著作权合同纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人舒金元的委托诉讼代理人雷俊，被上诉人江西人民出版社有限责任公司的委托诉讼代理人刘菊明、刘卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

舒金元的上诉请求为：1、维持原判第一、二项，并判令被上诉人赔偿上诉人各项损失230373元[包括实际支出的损失85873元（印刷费58073元、出版费15000元、图片费2800元、宣传费2000元、营销费、交通费8000元）+合同履行后可以获得的利益（第一年61920元+第二年至第五年82580元）]；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订了五本图书的出版合同及发行合同，出版合同的有效期均为十年，合同签订后，上诉人按照合同约定交付了书稿，被上诉人仅出版了三本图书，但没有按约定发行，另两本则根本没有出版，更没有发行。另外上诉人的《生肖动物大观》图书在出版发行后脱销，但被上诉人没有按约定再出版发行该书，明显存在违约行为。被上诉人出版发行上诉人的图书的电子图书，但没有按合同约定将使用情况通知上诉人，也未按约定向上诉人支付报酬。原审判决仅认定了被上诉人《健康》、《精彩阅读》没有出版存在违约的事实，对被上诉人的其他违约行为没有认定。2、原审判决法律适用错误。根据《合同法》第一百零七条和第一百一十三条的规定，上诉人为出版发行相关图书产生的实际损失和十年合同期限内履行合同可以获得的利益损失均应由被上诉人赔偿，原审判决没有适用该法条，也没有支持上诉人的诉请，上诉人要求的赔偿损失数额合法有据，应予以支持。

江西人民出版社有限责任公司辩称：1、被上诉人严格按照协议履行，不存在违约。双方签订的六份《出版合同》均为上诉人补贴、资助性质的自费出版合同，除了合同约定的由出版社代销部分书籍按约定结算外，其他书籍由作者处理和销售。合同签订后，被上诉人依照约定接受了上诉人印刷的图书进行发行组织销售，而其图书并不像上诉人所说的畅销，截止2015年底仍然有库存，至于作者自行处置和发行的书籍，合同中没有约定由被上诉人包销，作者也没有将书籍交付给被上诉人，不存在被上诉人不履行发行义务的问题。《健康》、《精彩阅读》没有出版发行的原因系由于上诉人自身作品质量问题，其在收到被上诉人出具的初审、复审、终审意见后，并未按照修改意见对作品进行修改重新提交被上诉人审核，该作品未发行的责任应由上诉人自行承担。2、原审判决适用法律正确。被上诉人依照双方签订的合同约定履行，不存在适用《合同法》第一百零七条和第一百一十三条规定的情形，上诉人主张的损失无法律依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

舒金元向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失382991元；2、判令被告在省级以上的报纸公开道歉或者公开说明伪造江西省新闻出版局著作权合同仲裁机构一事；3、因本案诉讼所发生的所有费用均由被告承担。

一审法院认定事实：原告舒金元与被告江西人民出版社有限责任公司于2010年2月24日签订一份关于《惊人的发现》一书的《图书补贴出版合同》，合同约定的预计印数为3000册，书稿的排版和印装由被告负责；图书出版后，原告应向被告提供100册样书（不含作者样书），全部费用由原告承担；为了弥补被告在出版上述图书时出现的亏损，原告同意资助出版经费15000元；并在书稿发排前将上述款项交给被告；印刷费必须全部转入被告账上，由被告支付给印刷厂；合同还约定原告可授权被告以电子图书形式出版发行上述作品，被告则应及时将使用情况通知原告，并将所得报酬的30%交付原告；合同的有效期为10年。合同签订的当日，原告向被告支付了15000元出版费。合同签订后，被告按约定将该书出版。

2010年4月1日，原、被告双方就《惊人的发现》一书签订一份《图书发行协议》，协议约定该书由原告负责印刷，并提供1000册给被告在新华书店渠道发行，已售图书是否销售以经销商与被告财务结算为准，在一年内按0.35折结算书款。

2011年7月14日，原、被告双方又签订两份关于《惊人的发现（二）》及《泪花》两书的《图书出版合同》，合同约定的预计印数均为3000册，书稿的排版和印装均由被告负责；图书出版后，原告应分别向被告提供1660册图书（第一次印刷），加印则缴纳500册；合同还约定原告可授权被告以电子图书形式出版发行上述作品，被告则应及时将使用情况通知原告，并将所得报酬的30%交付原告；合同的有效期为10年。两份合同均未就原告应得的报酬（含基本稿酬加印数稿酬、版税及一次性付酬）进行约定。合同签订后，被告按约定将该两本书出版，并于同一年发行了电子书版本的《泪花》。

2011年12月，原告又授权被告出版发行了《生肖动物大观》一书。

2012年4月10日，原、被告双方又签订一份《图书发行协议》，协议约定由原告负责印刷已经出版的四本书及后期出版的十六本书，被告则负责发行；双方按图书码洋0.35折结算书款。

2014年6月18日，原、被告双方又签订两份关于《健康》及《精彩阅读》两书的《著作出版合同》，但合同签订后，该两本书并未出版。同日，双方就《健康》一书签订一份《图书代销协议》，协议约定原告负责交付2600册图书给被告代销，结算则实销实结，按图书码洋0.3折结算。

本案在审理中，被告自认收到原告交付的《惊人的发现》445册和《惊人的发现（二）》880册至今未进行结算，故其尚欠原告书款11414.25元。

一审法院认为：原、被告双方签订的一份《图书补贴出版合同》、四份《著作出版合同》、两份《图书发行协议》和一份《图书代销协议》均系双方基于平等地位自愿订立，包含双方当事人的真实意思表示，其形式、内容亦不违反相关法律规定，属于合法、有效的合同。根据我国合同法的规定，合同生效后，对各方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

对于原告要求被告支付印刷费58703元、图片费2800元、宣传费2000元及营销费、交通费8000元的请求，一审法院认为，原、被告签订的《图书出版合同》均约定“书稿的排版和印装由被告负责”，但双方在之后签订的图书发行协议则对此作出变更，变更为“由原告负责印刷”。之后，双方也是根据此最终约定而由原告实际承担了印刷费等费用。根据当事人意思自治和约定必须得到遵守的原则，原告请求被告支付上述费用，明显与其在发行协议中的约定相违背，不应当得到支持。同理，原告要求被告支付15000元出版费的请求，亦有违双方2010年2月24日签订的《图书补贴出版合同》的约定，不予支持。对于原告要求被告支付合同履行后的直接利益61920元的请求，一审法院认为原、被告签订的关于《惊人的发现》、《惊人的发现（二）》及《泪花》三本书的《图书出版合同》确有约定“预计印数3000本”，但由于系原告负责印刷，而现有证据显示原告并未足额向被告交付上述图书，仅交付《惊人的发现》1445册、《惊人的发现（二）》2380册、《泪花》1500册及《生肖动物大观》2550册。既然原告未足额交付，故其以每本书3000册的基数计算合同履行后的直接利益，没有事实依据。基于被告与原告签订发行协议，且已经按协议约定的折扣与原告结算书款，至今仅欠原告书款11414.25元，故被告应当向原告支付此笔款项；超出此款之外的部分，不予支持。至于原告主张合同按约履行后四年的直接利益82580元的请求，既无事实依据，亦无法律依据，不予支持。

对于原告要求被告支付32000元电子书报酬的主张，一审法院认为，被告于2011年发行了电子书版《泪花》，且未向原告支付报酬。根据双方签订的《图书出版合同》约定，原告可授权被告以电子图书形式出版发行上述作品，被告则应及时将使用情况通知原告，并将所得报酬的30%交付原告。由此条约定可以看出，被告向原告支付报酬的前提条件是被告发行电子书“所获得的报酬”。但本案被告获得多少报酬，并不明确。根据谁主张谁举证的民事证据原则，原告应对此承担举证责任。本案原告对此未予举证，仅估算被告获得的报酬为106800元，但被告对此予以否认，称其并未从发行电子书中获得报酬。一审法院认为原告的估算没有数据基础，亦没有事实依据，在原告的实际损失和被告获得的利润不能确定的情况下，综合考虑作品类型及其价格等因素酌情确定被告应向原告支付2000元的报酬。

关于原告请求被告支付未出版《健康》及《精彩阅读》两书的违约金120618元的问题，一审法院认为，原、被告确实就此两书签订出版合同，但事实上该两本书至今未获得出版。对此，被告辩称系原告作品质量不符合出版标准，叫原告修改仍未达到相应要求，故未予出版，但被告未提供有效证据对此予以证明，且原告对被告之抗辩又予以否认。一审法院认为被告之证据不足以证明其主张，因此确定被告存在违约，应向原告承担赔偿损失的违约责任。但因双方在出版合同中未约定付酬方式和标准，原告主张被告应根据《出版文字作品报酬规定》第十五条的规定，按合同约定使用作品付酬标准的60%向其支付违约金，一审法院认为《出版文字作品报酬规定》已在2014年被废止，故对原告之主张不予支持。基于原告不能提供证据证明其因《健康》及《精彩阅读》两书未出版而受到的损失，根据我国《著作权法》第四十九条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，酌情确定被告的赔偿数额为10000元。

至于原告请求判令被告在省级以上的报纸公开道歉或者公开说明伪造江西省新闻出版局著作权合同仲裁机构一事的主张，经查，双方签订的图书出版合同确有约定，如有争议，可由江西省新闻出版局著作权合同仲裁机构仲裁，但所谓的江西省新闻出版局著作权合同仲裁机构并不存在。原告据此认为被告虚构一个事实上并不存在的机构，不仅给其带来困扰，并致其在诉讼中遭遇障碍，因而被告应当向其公开道歉或公开说明。一审法院认为，根据无权利无救济的原则，权利人只有在实体权利受到侵害时才有获得救济的机会，现原告未举证其实体权利受到侵害，故对其请求被告承担赔礼道歉的请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项、第（六）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西人民出版社有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告舒金元书款11414.25元及电子书报酬2000元；二、被告江西人民出版社有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒金元经济损失10000元；三、驳回原告舒金元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7045元，由原告舒金元负担6045元，被告江西人民出版社有限责任公司负担1000元。

本院查明事实与一审法院一致。

本院认为：上诉人舒金元与被上诉人江西人民出版社有限责任公司签订的一份《图书补贴出版合同》、四份《著作出版合同》、两份《图书发行协议》和一份《图书代销协议》合法有效，具备法律效力，双方当事人应遵守合同约定，及时全面地履行各自的合同义务。

上诉人要求被上诉人赔偿其为出版发行涉案图书实际已支出的费用85873元的直接损失和预期可得利益144500元。根据双方2010年2月24日签订的《图书补贴出版合同》第八条、第九条、2011年7月14日签订的两份《图书出版合同》第九条、2010年4月1日签订的《图书发行协议》第一条、2012年4月10日签订的《图书发行协议》第一条的约定，上诉人应向被上诉人支付印刷费或由上诉人负责印刷，双方在合同签订后也是按合同约定的实际履行，且双方没有约定被上诉人应支付上诉人印刷图书的相关费用，故上诉人要求被上诉人赔偿其为出版发行涉案图书实际已支出的印刷费58073元证据不足，本院不予支持；出版费15000元系2010年2月24日《图书补贴出版合同》明确约定由上诉人支付给被上诉人的，故上诉人要求被上诉人赔偿出版费15000元本院不予支持；图片费、宣传费、营销费、交通费双方均未在合同中约定，上诉人主张由被上诉人赔偿没有依据，本院亦不予支持。至于上诉人主张的预期可得利益144500元既无事实依据，又无法律依据，本院不予支持。

上诉人认为被上诉人没有按合同约定履行，存在明显违约。本院认为，一审法院对被上诉人出版发行《泪花》电子书但未向上诉人支付报酬、被上诉人未按合同约定出版《健康》和《精彩阅读》两书的问题，均认定被上诉人违约，并确定了相应的违约金额，对此本院予以维持，至于上诉人提出的被上诉人还存在其他违约行为的主张，因上诉人没有提交相关证据予以证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人舒金元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4756元，由上诉人舒金元承担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪西菲

审判员　　刘卫平

审判员　　陈大奎

二〇一七年十月十一日

书记员　　王佳蕾