上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争案

上诉人（原审原告、反诉被告）上海汉涛信息咨询有限公司，住所地上海市青浦区华新镇（凤溪）北青公路3886号202室。

法定代表人张涛，董事长。

委托代理人于国富，北京市盛峰律师事务所律师。

委托代理人李纪丹。

上诉人（原审被告、反诉原告）爱帮聚信（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路8号东升大厦615B。

法定代表人刘建国，总裁兼首席执行官。

委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。

委托代理人黄冠文，北京市天睿律师事务所律师。

原审被告爱帮聚信（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路8号东升大厦615A。

法定代表人周利民，董事长。

委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。

委托代理人黄冠文，北京市天睿律师事务所律师。

上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（简称汉涛公司）及上诉人爱帮聚信（北京）科技有限公司（简称爱帮科技公司）因与原审被告爱帮聚信（北京）信息技术有限公司（简称爱帮信息公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2011年3月4日作出的（2010）海民初字第24463号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2011年4月18日受理后依法组成合议庭，于2011年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人汉涛公司之委托代理人于国富、李纪丹，上诉人爱帮科技公司及原审被告爱帮信息公司之委托代理人华建明、黄冠文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

汉涛公司原审诉称：我公司是大众点评网的网站所有者和经营者。大众点评网（www.dianping.com）的商户介绍和用户点评已经成为中国消费者选择相关商家和服务的重要参考资料，并为我公司取得了良好的社会效益和经济效益。爱帮科技公司和爱帮信息公司是爱帮网（www.aibang.com）的经营者。爱帮网与大众点评网在受众人群、盈利模式、经营范围、客户群落等方面完全重合，构成同业竞争。爱帮科技公司通过爱帮网长期大量复制大众点评网站内容的“搭便车”行为，获取不当的浏览量和竞争优势；通过网站虚假宣传“爱帮网已成为中国最大的本地生活搜索服务提供商，也是最大、最全的生活信息网上平台”。爱帮科技公司的上述不正当竞争行为违反商业道德，持续时间长，主观恶性大，给我公司造成巨大损失，市场占有率下降。我公司多次通过书面方式明确要求爱帮科技公司停止上述不正当竞争行为，爱帮科技公司均置之不理，爱帮科技公司应承担赔偿责任。请求判令爱帮科技公司立即停止不正当竞争行为，在爱帮网首页明显位置向我公司公开赔礼道歉、消除影响，赔偿我公司经济损失900万元、诉讼合理支出5万元及诉讼费用。

爱帮科技公司原审辩称：首先，本诉是重复诉讼，违反一事不再理原则，依法应当驳回。其次，汉涛公司对大众点评网站内容不享有排他性的独占使用权，我公司作为搜索引擎提供商使用搜索结果中的摘要内容，不构成不正当竞争。第三，我公司并未实施汉涛公司诉称的复制网站内容行为。我公司采用的服务模式是生活搜索服务行业的通用模式，符合法律规定、行业惯例和公认的商业道德。因汉涛公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。

爱帮信息公司原审辩称：我公司与爱帮网无关，同意爱帮科技公司答辩意见。请求法院驳回汉涛公司的诉讼请求。

反诉原告爱帮科技公司反诉称：我公司所有并经营的爱帮网是我国著名的本地生活搜索服务网站，服务内容主要涵盖与用户衣食住行、教育医疗、交通便利等相关的多个服务类别，在业内享有良好的声誉和较高的知名度。汉涛公司是大众点评网的经营者，与我公司存在竞争关系。汉涛公司长期毫无依据的在大众点评网对其网站个人用户、招聘对象、合作伙伴等宣称“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”，“大众点评网的美食信息和餐馆搜索引擎是业内公认最专业、最高质量的”的内容。该虚假广告宣传行为是对我公司实施的不正当竞争行为，导致相关公众用户和合作伙伴对我公司的市场竞争力产生怀疑，并最终影响我公司的市场占有率及声誉。请求判令反诉被告汉涛公司立即停止涉案不正当竞争行为；在大众点评网首页明显位置向我公司公开赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失10万元并承担本案全部诉讼费用。

反诉被告汉涛公司辩称：我公司的宣传内容均来自第三方的客观数据和评价，且获得过众多权威奖项。我公司与众多一线厂商签订的内容合作协议，反映了我公司网站的内容最丰富、全面。因此，我公司无虚假宣传行为。爱帮科技公司的反诉没有事实和法律依据，请求法院驳回其全部反诉请求。

原审法院经审理查明：

一、关于双方网站主体身份的事实

汉涛公司是大众点评网的经营者（域名dianping.com），其网站主要经营模式是对美食、购物、休闲、娱乐等生活服务类商户进行推介，网友可以通过其网站搜索不同地区的相关商户，也可以对美食、购物、休闲、娱乐等生活服务类商户进行点评。

爱帮科技公司是爱帮网的经营者（域名aibang.com），其经营模式是为网友提供生活信息查询，并可获取其他用户的评价和体验。

庭审过程中，爱帮科技公司和爱帮信息公司均称爱帮科技公司是爱帮网的经营者，爱帮信息公司只提供技术支持服务，不是爱帮网的经营者。汉涛公司未向原审法院提供有效证据证明爱帮信息公司也是爱帮网的经营者。

二、关于双方网站内容及经营模式的事实

（一）关于大众点评网及服务条款

大众点评网设置有美食、休闲娱乐、购物、丽人、结婚、运动健身、酒店、生活服务等栏目，并在不同城市设置分站，为用户提供分类信息服务。用户在大众点评网查找到商户名称后，可以看到基本信息（商户名称、地址、电话、营业时间、乘车路线等）、商户简介、用户点评等。大众点评网设置有广告。2009年11月20日，经汉涛公司申请，上海市东方公证处对相关网页内容进行了保全证据公证。进入大众点评网首页，点击进入该网站的网友注册栏目，大众点评网服务条款包括以下内容：大众点评网所提供的各项服务的所有权和运作权归属汉涛公司，用户必须同意以下条款并完成注册程序，才能成为该网站正式会员并使用网站提供的各项服务。任何会员接受本注册协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作权财产权，包括并不限于复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有，同时表明该会员许可大众点评网有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼，并获得全部赔偿。本协议已经构成《中华人民共和国著作权法》第二十五条所规定的书面协议，其效力及于用户在大众点评网发布的任何受著作权法保护的作品内容，无论该内容形成于本协议签订前还是本协议签订后。会员同意并明确了解上述条款，不将已发表于本站的信息，以任何形式发布或授权其他网站（及媒体）使用。汉涛公司是大众点评网的制作者，拥有此网站内容及资源的版权，未经汉涛公司的明确书面许可，任何单位或个人不得以任何方式、任何文字作全部和局部复制、转载、引用和链接。否则本公司将追究其法律责任。大众点评网要求各搜索引擎遵循行业规范，即“拒绝Robots访问标准”，否则将视为抓取行为是对该网站财产权利和知识产权的侵犯，有权通过法律诉讼维护网站利益。

（二）关于爱帮网及“免责声明”

爱帮网设置有餐饮美食、地方菜系、休闲娱乐、美容健身、医疗卫生、银行服务、出行游玩、教育培训、购物广场、便民服务、专业机构、汽车服务等栏目，并在不同城市设置分站，为用户提供分类信息服务。用户在爱帮网查找到商户名称后，可以看到基本信息（商户名称、地址、网址、营业时间等）、商户简介、用户点评等。爱帮网设置有广告。

爱帮网上展示的用户点评中，既有本站注册用户发表的内容，也有其他网站（如大众点评网、饭统网、新浪网等）注册用户在其他网站发表的内容。

点击爱帮网首页的“使用爱帮前必读”，打开的页面显示“免责声明”，包括如下内容：“您通过使用爱帮提供的搜索服务而获得的任何由第三方制作或提供之内容(包括但不限于针对第三方内容所进行的任何点评留言)，爱帮公司对其合法性、准确性、真实性、适用性、安全性等概不负责，亦不承担任何法律责任。因使用或依赖第三方提供内容或服务所产生的损失或损害，爱帮也不负担任何责任。您通过爱帮搜索服务获到的任何第三方制作或提供之内容（包括但不限于针对第三方内容所进行的任何点评留言）是根据您键入的关键字自动搜索获得并生成的，不代表爱帮赞成其内容或立场。一切因使用爱帮（包括但不限于针对第三方内容所进行的任何点评留言）而可能导致之任何意外、疏忽、违约、名誉或商誉诽谤、版权、知识产权或其他任何权利侵犯及其所造成的任何损失(包括但不限于因任何方式的下载而感染电脑病毒)，爱帮公司对其概不负责，亦不承担任何法律责任。任何网站如果不想被爱帮收录（即不被搜索到），应该遵照互联网行业惯例在其网站中用机器人除外协议（Robots Exclusion Protocol）加注拒绝收录标记，否则，爱帮将视其为可收录网站。任何单位或个人认为通过爱帮搜索到的第三方内容可能涉嫌侵犯其信息网络传播权，应及时向爱帮公司提出书面权利通知，并提供身份证明、权属证明及详细情况证明。爱帮公司在收到上述法律文件后，将依法尽快停止对相关内容的收录。”

（三）关于网站内容相似度

爱帮网使用了大众点评网上的商户简介和用户点评部分内容，在用户点评内容上方均注有发布者昵称和“在大众点评发表”字样及链接标识。比较爱帮网和大众点评网展示的商户简介，两者内容基本相同；爱帮网展示的用户点评中，源自大众点评网的内容比例较大，且两者内容基本相同。用户通过手机上网，从wap.aibang.com网站下载安装爱帮网手机客户端程序后，也可查看商户介绍和用户点评。

（四）关于爱帮网、大众点评网和其他网站搜索情况的比较

爱帮科技公司称该公司提供的是垂直搜索服务，符合搜索服务行业的通用展示模式，并提交了如下证据：

1、www.ditu.google.cn网站网页打印件，从中可见该网站对“翔达国际商务酒店”提供的搜索结果页面展示有“翔达国际商务酒店”、“麦当劳新王府井餐厅”的详细资料和用户点评，部分内容也源自大众点评网。对此，汉涛公司称与www.google.cn的经营者签有内容许可协议，但未许可爱帮科技公司使用。

2、分别在大众点评网、爱帮网、百地通网站（www.bdt.cn）百度网（www.baidu.com）、搜狗网（www.sogou.com）搜索“苏浙酒楼（国贸店）”，可见：爱帮网展示有简介和123条用户点评，部分点评来自大众点评网，部分点评来自百地通；百地通网站展示有联系方式和7条用户点评；大众点评网展示有商户简介和95条用户点评；百度网和搜狗网均展示有与“苏浙酒楼（国贸店）”有关的摘要信息。

三、关于双方宣传的事实

大众点评网在“关于我们》公司简介”等处宣称：“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”、“大众点评网的美食信息和餐馆搜索引擎是业内公认最专业、最高质量的”。

爱帮网在“关于爱帮》爱帮简介”中宣称：“爱帮网已成为中国最大的本地生活搜索服务提供商，也是最大、最全的生活信息网上平台。”

庭审过程中，双方对各自的宣传行为均予认可，均称自己的宣传行为有事实依据，均指对方为虚假宣传。

四、关于双方获奖、评价和地位的事实

（一）获奖情况：汉涛公司提交了该公司及大众点评网获得的部分奖项证书。对此，爱帮科技公司和爱帮信息公司认为，上述奖项证书缺乏权威性和影响力，不排除通过利益关系获得，对其证明力不予认可。

（二）媒体报道：汉涛公司提交了与大众点评网有关的大量媒体报道，其中：绝大部分为积极评价和正面报道，大量媒体称其为“中国最大的城市生活消费指南网站”、“中国顶级互联网企业提供的最受用户欢迎、最常用的网络应用”等；也有少量负面报道，如“大众点评网公正性受质疑  被指评论常无故被删”等。对此，爱帮科技公司和爱帮信息公司认为：媒体报道不是第三方的客观评价，而是第三方引用汉涛公司不正当介绍的内容，是汉涛公司虚假宣传的结果而非依据。

（三）行业地位

1、汉涛公司及大众点评网。

（1）汉涛公司提交了其与北京百度网讯科技有限公司、中国银联股份有限公司、中国网络通信集团公司上海市分公司、卓望信息技术（北京）有限公司、联想移动通信科技有限公司、华为终端有限公司、天津通广三星电子有限公司、苏州宇达电通有限公司、江苏华科导航科技有限公司签订的合同，意图证明汉涛公司是“业内公认最专业、最高质量的”。对此，爱帮科技公司和爱帮信息公司认为：汉涛公司与上述公司签约不能证明其影响力大，也不能证明其是“业内公认最专业、最高质量的”。

（2）汉涛公司提交了部分照片，主要内容为：汉涛公司参加部分展会的照片；国家领导人与汉涛公司员工谈话的照片；与汉涛公司有关的图书照片。

（3）汉涛公司提交的cn.alexa.com网站对大众点评网的搜索结果打印件显示：大众点评网网站流量排名585、CN的流量排名88、反向链接2210。

2、爱帮科技公司及爱帮网。

汉涛公司提交的cn.alexa.com网站对爱帮网的搜索结果打印件显示：爱帮网网站流量排名1528、CN网站流量排名253、反向链接678。

3、大众点评网、爱帮网及其他网站比较。

（1）爱帮科技公司称爱帮网提供的服务范围包括公交、银行、汽车的信息搜索服务，而大众点评网不提供上述服务。根据双方提交的现有证据，爱帮科技公司主张的此项事实属实。

（2）爱帮科技公司提交的大众点评网和图吧网（www. mapbar.com）网页打印件显示：分别在双方网站搜索栏内输入“娱乐”（在北京查找）进行搜索，大众点评网显示“11162”条搜索结果，图吧网显示“共39122条信息”。

（3）爱帮科技公司提交的大众点评网和地图网（www. mapabc.com）网页打印件显示：分别在双方网站搜索栏内输入“生活服务”（在北京查找）进行搜索，大众点评网显示“15079”条搜索结果，地图网显示“共54125条结果”。

（4）爱帮科技公司提交的大众点评网和图吧网（www. mapbar.com）、地图网（www. mapabc.com）网页打印件显示：分别在各方网站搜索栏内输入“餐馆”（在北京查找）进行搜索，大众点评网显示“共42209家餐厅”，地图网显示“共52432条结果”、图吧网显示“共59722条信息”。

对于上述（2）、（3）、（4）项，汉涛公司称其与地图网、图吧网类别不同，不具有可比性，且地图网、图吧网实际上不能完整展示所有搜索结果。

4、赶集网（www.ganji.com）、58同城网（www.58.com）均提供分类信息搜索服务，其中包括生活服务类信息搜索服务。

（四）餐馆指南

自2005年起，上海文化出版社先后出版了《2005/2006南京餐馆指南》、《2007上海餐馆指南》、《2007杭州餐馆指南》、《2007广州餐馆指南》、《2007中国最受欢迎餐馆》。2008年，中国旅游出版社出版了《大众点评网 中国餐馆指南2008》。上述图书除《大众点评网 中国餐馆指南2008》署名为“作者：大众点评网”外，均署名为“主编：大众点评网”。图书中特别申明：“我们尽了最大努力收集和确认相关的餐馆信息，但不能保证所有信息的准确性。书中对餐馆的评分和介绍等全部来自大众点评网上网友提供的点评资料，并不代表大众点评网和本书编者的意见，故所有内容只能仅供参考。”上述图书对相关城市的餐馆进行了介绍，包括餐馆名称、地址、电话及相应的评价及在大众点评网上相应地址。

五、关于双方交涉的事实。

2007年11月22日，汉涛公司向爱帮科技公司送达了《法务公函》，称爱帮网大量使用大众点评网享有权利的内容，要求爱帮网停止使用大众点评网的内容。

2007年11月28日，汉涛公司再次向爱帮科技公司送达《法务公函》，称对回函持有异议，要求爱帮网停止使用大众点评网的内容。

2008年1月7日，汉涛公司继续向爱帮科技公司送达《公函》，要求爱帮网停止使用大众点评网的内容。

2009年9月28日，比特网（www.net.chinabyte.com）报道称：大众点评网再发声明要求爱帮网公开身份标识，使得任何不愿被爱帮网“垂直”搜索的网站得以屏蔽爱帮的“爬虫”。

2009年11月15日，爱帮科技公司回函称：1、爱帮为网民提供的系搜索引擎服务，其搜索结果展示模式符合搜索引擎及业内通例，不存在复制点评网内容的行为；2、关于贵司是否享有对点评网内容著作权问题，双方此前诉讼法院已有定论，此处不再赘述。如果贵司希望爱帮断开贵司享有著作权的链接，请贵司根据法律的相关要求，提供具体的侵权URL地址及贵司享有著作权的证明。爱帮在收到上述文件后，将依法处理；3、爱帮目前的搜索引擎服务完全遵循互联网行业惯例，爱帮也只遵循相关的法律明文规定，超出相应法律规定我们没有义务执行或配合。

庭审过程中，汉涛公司明确要求爱帮科技公司和爱帮信息公司提供拒绝搜索的Roberts标记等技术信息。但爱帮科技公司和爱帮信息公司未予答复。

原审期间，汉涛公司为诉讼支出公证费8372元、律师费    20 000元、光盘制作费150元、拍照冲印费242元、差旅费9046.3元、翻译费3600元；爱帮科技公司为诉讼支出公证费1000元。

六、其他事实。

2008年4月，汉涛公司曾以爱帮科技公司侵犯该公司享有的著作权为由向法院提起诉讼，但因诉讼主体问题，被（2009）一中民终字第5031号民事裁定书驳回了起诉。

2010年1月，汉涛公司再次以爱帮科技公司侵犯该公司享有的著作权为由向原审法院提起诉讼。原审法院于2011年1月20日作出（2010）海民初字第4253号民事判决书，判决爱帮科技公司停止使用该判决书附表所列内容，并赔偿二万五千元。

上述事实，有汉涛公司提交的公证书、网页打印件、餐馆指南、裁定书、公函、回函、律师代理合同、公证费发票、合同、照片、票据；爱帮科技公司和爱帮信息公司提交的网页打印件、公证书、公证费发票、起诉状、民事判决书及各方当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为：

一、程序方面

（一）本诉是否违反“一事不再理”原则

（2009）一中民终字第5031号案、（2010）海民初字第4253号案，都是以大众点评网上不同部分的商户简介、用户点评为事实审理范围，以著作权侵权为案由审理范围。本案原审庭审过程中，汉涛公司明确表示：本案是其针对爱帮科技公司整体经营模式和整体经营行为提起的不正当竞争之诉。虽然（2010）海民初字第4253号案已判决爱帮科技公司停止侵权并赔偿25000元，但该判决已明确限定：审查范围以汉涛公司提交的对比表为限，停止侵权以判决书附表为限。另外，（2009）一中民终字第5031号案裁定驳回了汉涛公司的起诉。因此，与（2009）一中民终字第5031号案、（2010）海民初字第4253号案相比：1、本案案由不同；2、除（2010）海民初字第4253号案汉涛公司提交的对比表及该案判决书附表中的内容外，本案本诉汉涛公司指控的爱帮网整体经营模式、整体经营行为中还存在大量的未审理内容，事实范围差别较大。对于前述未审理的内容，汉涛公司有权另行起诉。对于（2010）海民初字第4253号案汉涛公司提交的对比表中未获法院支持的部分，汉涛公司有权以不同案由重新起诉。

“一事不再理”是古老的法律原则，它在民事诉讼中的意义主要在于避免爱帮科技公司因同一行为受到双重惩罚，避免汉涛公司因同一行为获得双重利益。通过上述分析可见，审理本案不致出现双重受罚或双重获利的不公平局面。因此，汉涛公司在本案中提起的本诉并不违反“一事不再理”原则。但是，（2010）海民初字第4253号案判决书已就其附表内容判决爱帮科技公司赔偿25000元，原审法院在审理本案中会予以考虑。如最终认定爱帮科技公司承担赔偿责任，则会在赔偿数额上相应酌减。

（二）爱帮信息公司是不是爱帮网的经营者

爱帮信息公司不是爱帮网的备案主体，爱帮网上也没有显示爱帮信息公司是网站经营者。虽然部分网站显示爱帮信息公司为爱帮网发布招聘广告、发送投诉函件，但此类网站发布信息的真实性有待进一步证明。鉴于爱帮信息公司否认其是爱帮网的经营者，也不认可其为前述网页内容的发布者，汉涛公司仅凭网页打印件而主张爱帮信息公司是爱帮网的经营者证据不足，原审法院不予采信。

（三）汉涛公司能否成为本诉原告

爱帮科技公司和爱帮信息公司辩称汉涛公司对诉称内容不享有排他性的独占使用权，无权提起本案之诉。对此原审法院认为：

反不正当竞争法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。因此，不正当竞争之诉和侵权之诉对权利人的要求并不完全相同。在侵权诉讼中，法律通常要求汉涛公司享有完整权利、独占权利、排他权利或得到权利人同意起诉的明确授权。在不正当竞争诉讼中，法律通常要求汉涛公司主张保护的权利或利益合法，而不要求完整性、独占性、排他性等条件。如果某一经营者的行为破坏竞争秩序，其他的一个或者多个经营者即有可能在竞争利益上受到损害，受害的经营者即产生诉权。比如：对经营者利用广告虚假宣传的行为，同行业的经营者均有权起诉，并不要求权利的完整性、独占性或排他性。

大众点评网上的用户点评和商户简介，是汉涛公司通过合法途径吸引用户注册、发表或搜集、整理而来，能为汉涛公司带来合法利益，反不正当竞争法应当给予保护。因此，无论汉涛公司对诉称内容是否享有排他性的独占使用权，汉涛公司均有权提起本案之诉，可以成为本诉原告。

二、实体方面

爱帮网和大众点评网都是提供分类信息查询服务的网站，爱帮科技公司和汉涛公司存在直接竞争关系，应受反不正当竞争法调整。

（一）爱帮科技公司使用大众点评网商户简介和用户点评，是否构成不正当竞争。

1、关于总体定性

爱帮网和大众点评网都为用户提供分类信息查询服务，其网站展示的商户简介和用户点评的数量和质量直接影响其服务的水平和质量，并进而影响其商业信誉和商业利益。大众点评网的商户简介和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。

对于大众点评网的商户简介和用户点评，爱帮科技公司未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的“不劳而获”和“搭便车”的行为。爱帮科技公司的这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

2、关于垂直搜索和摘要

垂直搜索是一种专业搜索引擎，该搜索服务为用户提供具有针对性的信息搜索，通常针对的是某一领域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息，如餐饮信息、旅游信息等。垂直搜索引擎抓取的信息主要来源于其所关注的特定行业网站。此种服务可在一定程度上解决通用搜索引擎的信息量大、查询不准确、深度不够等问题。爱帮公司辩称其系垂直搜索，从技术上分析具有较高可信度。但是，垂直搜索在实施过程中仍须遵守反不正当竞争法的相关规定。鉴于垂直搜索引擎技术客观上会为网络用户提供更为准确的搜索服务，会促进搜索引擎行业的发展，因此该技术本身并不具有违法性。但技术的合法性并不表明垂直搜索网站在使用该技术时可以不受任何限制。使用垂直搜索技术的网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果。

爱帮网使用的源于大众点评网的内容中，商户简介和大众点评网完全一致，用户点评和大众点评网也没有实质性区别。通过爱帮网，用户可直接获取商户简介的全部内容和用户点评的绝大部分内容，基本实现获取信息的目的。虽然爱帮网注有“在大众点评发表”字样和链接标识，但爱帮网已对全部商户简介内容和绝大部分点评内容进行了充分展示，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识。因此，爱帮版的商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理的损害汉涛公司的商业利益。

爱帮网对商户简介的展示是原文展示，不可能属于摘要。爱帮网对用户点评的展示，除将个别词汇、短语、单句替换为“…”外并无其他改动，甚至连错别字和特殊标点符号都保持原样，也不属于摘要。因此，爱帮科技公司辩称其只是技术性的“摘要”，不合常理。

汉涛公司曾发函要求爱帮科技公司停止使用大众点评网的商户简介和用户点评，并明确要求爱帮科技公司提供拒绝搜索的技术信息和方案，但爱帮科技公司至今未提供此类技术信息或方案，足见其具有持续使用的主观故意。

因此，爱帮科技公司关于垂直搜索和摘要的抗辩依据不足。爱帮科技公司使用大众点评网商户简介和用户点评，构成不正当竞争。

（二）爱帮科技公司、汉涛公司的宣传行为是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《中华人民共和国广告法》第七条规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。因此，使用最高级形容词自我宣传的经营者，一旦成为反不正当竞争诉讼的被告，就要为其宣传行为提供充分证据，从而背负极为沉重的举证责任。

爱帮科技公司宣称“爱帮网已成为中国最大的本地生活搜索服务提供商，也是最大、最全的生活信息网上平台”，应为其上述宣传行为提供充分依据。虽然爱帮科技公司提交了部分网站对爱帮网和大众点评网及其他网站的业务评价和比较情况等证据，但上述网站的中立性、数据真实性、结论权威性等均有待进一步证明。现爱帮科技公司不能为其宣传行为提供充足证据，原审法院根据民事诉讼证据规则，认定爱帮科技公司构成虚假宣传。

汉涛公司宣称“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”、“大众点评网的美食信息和餐馆搜索引擎是业内公认最专业、最高质量的”，同样应为其上述宣传行为提供充分依据。虽然汉涛公司提交了部分奖项、证书、媒体报道、照片、合同、网站比较信息、图书等证据，但是评奖机构、媒体报道评论、网站比较信息的中立性和权威性有待进一步证明，媒体报道评论和汉涛公司自我宣传之间的关系也有待进一步证明，照片、合同、图书等也不能成为其宣传内容的充分依据。因此，汉涛公司也不能为其宣传行为提供充足证据。原审法院根据民事诉讼证据规则，同理认定汉涛公司构成虚假宣传。

（三）法律责任

爱帮科技公司在爱帮网上使用大众点评网的商户简介和用户点评，构成对大众点评网的实质性替代，属于不正当竞争。爱帮科技公司应当立即停止不正当竞争行为，并赔偿汉涛公司所受损失。汉涛公司索赔900万元，数额过高，证据不足，原审法院不能全部支持。鉴于双方均未就赔偿数额提供充分证据，原审法院将综合考虑爱帮科技公司的主观过错、经营规模、不正当竞争行为的性质、情节、后果、持续时间等因素酌定。汉涛公司为本案诉讼支出中的合理部分，爱帮科技公司应一并负担。

爱帮科技公司和汉涛公司虚假宣传，均属于不正当竞争。双方均应立即停止虚假宣传，消除虚假宣传造成的不良影响，并赔偿对方因此所受损失，具体赔偿数额和消除影响的方式由原审法院酌定。

综上，原审法院依照《反不正当竞争法》第二条第一款、第九条、第二十条之规定，判决：一、原审判决生效之日起，爱帮科技公司停止在爱帮网（www.aibang.com）使用源自大众点评网的商户简介和用户点评，并停止虚假宣传；二、原审判决生效之日起三十日内，爱帮科技公司在爱帮网首页（www.aibang.com）连续二十四小时发布声明，消除其虚假宣传造成的不良影响（声明内容须经原审法院审核，逾期不履行，法院将选择相关媒体公布原审判决主要内容，费用由爱帮科技公司负担）；三、原审判决生效之日起十日内，爱帮科技公司赔偿汉涛公司经济损失及诉讼合理开支共计五十万元；四、原审判决生效之日起，汉涛公司停止虚假宣传；五、汉涛公司生效之日起三十日内，汉涛公司在大众点评网首页（www. dianping.com）连续二十四小时发布声明，消除其虚假宣传造成的不良影响（声明内容须经原审法院审核，逾期不履行，法院将选择相关媒体公布原审判决主要内容，费用由汉涛公司负担）；六、汉涛公司生效之日起十日内，汉涛公司赔偿爱帮科技公司经济损失及诉讼合理开支共计二万一千元；七、驳回汉涛公司的其他诉讼请求；八、驳回爱帮科技公司的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

汉涛公司和爱帮科技公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

汉涛公司上诉的主要理由为：原审判决部分事实认定不清、适用法律不当。我公司对于“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”、“大众点评网的美食信息和餐馆搜索引擎是业内公认最专业、最高质量的”等内容的宣传依据，均来自第三方的客观数据和评价。结合我公司的获奖证书和媒体报道等证据，可以认定我公司上述宣传是有理有据的。原审法院适用《反不正当竞争法》第九条判定我公司进行虚假宣传，构成不正当竞争，属适用法律不当。请求维持原判第一、二、三项；撤销原判第四、五、六项；驳回爱帮科技公司的反诉请求。

爱帮科技公司上诉的主要理由为：首先，本诉是重复诉讼，违反一事不再理原则，依法应当驳回。其次，汉涛公司的用户协议相关条款违反法律关于权利和义务相一致的基本原则，应被认定为无效，因此汉涛公司不具有对涉案内容的合法权利。第三，该公司作为搜索引擎服务提供商，采用的服务模式是生活搜索服务行业的通用模式，符合法律规定、行业惯例和公认的商业道德，不构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。第四，该公司提供的证据足以证明其已成为中国最大的本地生活搜索服务提供商，不构成虚假宣传。第五，原审判令我公司承担50万元赔偿额是反不正当竞争案件中的法定最高额，显属不公。第六，原审判决判令我公司“停止在爱帮网使用源于大众点评网的商户简介和用户点评”，显然超出了汉涛公司之“立即停止不正当竞争行为”的诉讼请求。故请求撤销原判第一、二、三项；驳回汉涛公司的全部诉讼请求。

虽然爱帮信息公司表示不同意原审判决书认定的部分事实和由爱帮科技公司承担民事责任的判决，但由于其未在法定期限内上诉，应视为其同意原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。

另，爱帮科技公司不服（2010）海民初字第4253号民事判决，上诉至本院，后又于2011年4月申请撤回上诉。本院以（2011）一中民终字第5742号民事裁定书准予其撤诉。

本院认为：

综合汉涛公司和爱帮科技公司的上诉请求，本案二审审理焦点如下：

一、本案在程序上的问题：

1、汉涛公司是否是适格的原告。

本案中，汉涛公司作为适格的原告，应符合《民事诉讼法》和《反不正当竞争法》对主体资格的相关法律规定。《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《反不正当竞争法》第一条规定，该法制定是为“制止不正当行为，保护经营者和消费者的合法权益”。汉涛公司是向用户提供分类信息查询服务的大众点评网经营者，与经营同类服务的爱帮科技公司存在竞争关系。汉涛公司通过与用户签订协议，获得用户点评和商户简介的著作财产权益，并通过对上述信息搜集、整理，为公司带来更多合法利益。汉涛公司是与本案有直接利害关系的法人，也是合法权益应受《反不正当竞争法》保护的经营者，作为本原告，符合《民事诉讼法》及《反不正当竞争法》的相关规定。

爱帮科技公司以汉涛公司与其网络用户之间的协议条款违法为由，请求本院认定汉涛公司不享有与本案有关的合法权益，但未提供该合同无效的证据，故其请求无事实或法律依据，本院不予支持。

2、本案是否违反一事不再理原则。

《民事诉讼法》对一事不再理原则并无明文规定，但是我国民事诉讼法律制度的设立一直遵循着这项原则。《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项规定：“对判决、裁定已发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”本案中的二上诉人确曾因侵犯著作权纠纷引发两起民事诉讼。其中，已生效的（2010）海民初字第4253号著作权侵权案件判决书，以汉涛公司提交的对比表为审理范围，以判决书附表为限，判决爱帮科技公司停止侵权、赔偿汉涛公司25 000元。本案是汉涛公司针对爱帮科技公司整体经营模式和整体经营行为提起的不正当竞争之诉，审理范围远远大于上述侵犯著作权之诉。由此可见，两案并非完全基于同一法律事实和法律关系，而且争议事项和诉讼请求内容的实质也不尽相同。就本案而言，汉涛公司有具体的诉讼请求和事实、理由，符合《民事诉讼法》第一百零八条之规定，有权对（2010）海民初字第4253号著作权侵权案件判决书未审理的部分，另行起诉，要求救济。至于（2010）海民初字第4253号案判决书已就其附表内容判决爱帮科技公司赔偿汉涛公司25 000元，本案中，原审法院已对爱帮科技公司的赔偿数额进行了相应酌减，本院不持异议。

因此，爱帮科技公司就原审判决提出的程序问题，无法律依据，本院不予支持。

二、本案涉及的实体问题。

1、汉涛公司和爱帮科技公司是否均存在虚假宣传的不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”既然二上诉人均认可自己是使用最高级形容词进行自我宣传的经营者，就应为分别就其宣传所述事实提供充分的证据，否则其宣传行为就是以间接方式对他人的服务进行了贬低，容易引起广大网络用户的误解，从而构成不正当竞争行为。就二上诉人提供的证据来看，一方面缺乏证明力强的、有权威性的证据，另一方面证据组合和相关数据过于简单，均不足以证明爱帮网或大众点评网为行业内“最大、最全”、“最专业、最高质量”的搜索引擎。因此，原审法院根据民事诉讼证据规则，认定二上诉人均构成虚假宣传，并无不妥。二上诉人的相关上诉请求，证据不足，本院不予支持。

2、爱帮科技公司是否存在不正当竞争行为，原审判决是否超出汉涛公司的诉讼请求。

二上诉人同为向网络用户提供分类信息查询服务的网络经营者，具有竞争关系。汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论，并有效地收集和整理信息，进而获得更大的商业利润，该合法权益应受法律保护。爱帮科技公司作为提供搜索、链接服务的网络服务商，应遵守法律规定和相关行业规范，对于特定行业网站的信息的利用，须控制在合理的范围内。但爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。因此，爱帮科技公司的行为，客观上是有竞争目的的市场竞争行为，违背了公认的商业道德，扰乱了网络环境下的经济秩序，对市场竞争产生了损害，已构成《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害的法律责任。然而，爱帮科技公司在得到汉涛公司函告明确要求其停止使用大众点评网的内容并提供拒绝搜索的技术方案后，至今未提供令汉涛公司满意的纠纷解决途径。在认定爱帮科技公司已实施不正当竞争行为的前提下，原审法院判令该公司停止侵害，即在爱帮网全面停止使用大众点评网的商户简介和用户点评，符合法律规定，未超出汉涛公司诉讼请求的范围。虽然爱帮科技公司认为该项判决过于严苛，未考虑对搜索引擎行业的必要保护，但本院认为，运用法律制止不正当竞争行为恰是对相关行业和公平竞争最好的保护和支持。故对爱帮科技公司该诉讼请求，本院不予支持。

3、对爱帮科技公司赔偿数额的认定。

爱帮科技公司提出原审法院按反不正当竞争案件中的法定最高额确定本案赔偿数额为50万元，并未考虑曾另案判决该公司赔偿而进行酌减。经本院审查，原审法院根据本案具体情况，以及曾经另案判决爱帮科技公司赔偿的事实，酌定本案赔偿数额，并无不当。在本案审理中，爱帮科技公司未提出赔偿数额歧高的任何事实、理由或法律依据，故本院对其诉讼请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费七万五千一百五十元，由上海汉涛信息咨询有限公司负担七万元（已交纳）；由爱帮聚信（北京）科技有限公司负担五千一百五十元(于本判决生效后七日内交纳)。

一审反诉案件受理费一千一百五十元，由爱帮聚信（北京）科技有限公司负担一千元（已交纳）；由上海汉涛信息咨询有限公司负担一百五十元(于本判决生效后七日内交纳)。

二审案件受理费九千一百二十五元，由上海汉涛信息咨询有限公司负担三百二十五元（已交纳）；由爱帮聚信（北京）科技有限公司负担八千八百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

                            审  判  长    姜庶伟

                            代理审判员    张岚岚

                            代理审判员    李轶萌

                            二 ○ 一 一 年 七月 五  日

                            书  记  员    宋  晖