三九企业集团、三九医药股份有限公司与北京德威治医药连锁有限责任公司花园桥大药房、北京德威治医药连锁有限责任公司、湖北科田药业有限公司不正当竞争纠纷案

北京市海淀区人民法院
民　事　判　决　书

（2007）海民初字第22928号

　　原告三九企业集团（深圳南方制药厂），住所地广东省深圳市银湖路口。
　　法定代表人孙晓民，总经理。
　　委托代理人黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
　　原告三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市北环大道1028号。
　　法定代表人孙晓民，董事长。
　　委托代理人黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
　　被告北京德威治医药连锁有限责任公司花园桥大药房，住所地北京市海淀区西三环北路91号国图大厦一层。
　　负责人张玉宽，总经理。
　　委托代理人杜子祥，北京市丰禾律师事务所律师。
　　被告北京德威治医药连锁有限责任公司，住所地北京市朝阳区小营路10号阳明广场3号公寓楼南座12层A1B1室。
　　法定代表人张玉宽，总经理。
　　委托代理人杜子祥，北京市丰禾律师事务所律师。
　　被告湖北科田药业有限公司，住所地湖北省天门市岳口工业园岳飞大道特8号。
　　法定代表人马作雄，总经理。
　　委托代理人杜子祥，北京市丰禾律师事务所律师。
　　原告三九企业集团（深圳南方制药厂）（以下简称三九集团）和原告三九医药股份有限公司（以下简称三九医药公司）诉被告北京德威治医药连锁有限责任公司花园桥大药房（以下简称花园桥药房）、被告北京德威治医药连锁有限责任公司（以下简称德威治公司）、被告湖北科田药业有限公司（以下简称科田公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三九集团和三九医药公司共同的委托代理人黎孟龙，被告花园桥药房、德威治公司和科田公司共同的委托代理人杜子祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告三九集团与原告三九医药公司共同诉称，三九集团早在1987年便开发了命名为“999皮炎平”的复方醋酸地塞米松乳膏药品（以下简称999皮炎平），并从面市开始就使用统一的包装装潢。该包装装潢因三九集团的产品质量好、销量多、宣传力度大等原因深得消费者喜爱，使用在999皮炎平上的该装潢也逐渐成为三九集团的特有装潢。999皮炎平也因持续大量的销售并保持一贯特有的包装装潢风格而行销国内外，曾经取得数亿元的年销售额业绩。在三九医药公司依法注册并上市后，三九集团便将999皮炎平的生产、销售交由该公司承担。三九集团和三九医药公司依法享有知名商品999皮炎平特有装潢的专有权。2005年以来，三九集团和三九医药公司陆续通过销售渠道和客户反馈发现，科田公司未经许可在其生产、销售的“复方地塞米松乳膏”药品（以下简称科田乳膏）上使用与999皮炎平极其近似的包装装潢，足以使其产品与999皮炎平造成误认。科田乳膏已经行销全国，造成了严重的市场混乱，使999皮炎平销售量减少、商品声誉下降并导致其他巨大经济损失，依法应当承担侵权责任。德威治公司在其开设的分支机构花园桥药房内对科田乳膏进行销售，二者应依法连带承担销售侵权药品的民事责任。请求人民法院判令三被告：1、立即停止在生产销售活动中以任何方式仿冒知名商品999皮炎平的特有装潢，销毁库存或待销售的科田乳膏的包装；2、在《中国医药报》和《北京日报》公开就其仿冒999皮炎平特有装潢一事向二原告赔礼道歉、消除影响；3、连带赔偿二原告经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元。
　　被告花园桥药房与被告德威治公司共同辩称，德威治公司以单价1.60元共采购科田乳膏50盒。花园桥药房仅销售了其中10盒，销售总价55元。上述科田乳膏系经合法采购，有具体的供应者及供应者的相关合法资质。德威治公司和花园桥药房在得知本案纠纷后立即通知各门店将科田乳膏暂时下架并作退货处理。综上，德威治公司和花园桥药房作为经销商并未故意侵犯三九集团和三九医药公司的权益，所采购的药品具有合法来源，已经尽到了审查义务，故不应承担侵权责任。
　　被告科田公司辩称，1、根据国药局《药品包装、标签和说明书管理规定》，药品外包装标签应注明药品名称、规格、贮藏、生产日期、生产批号、有效期、批准文号、生产企业以及使用说明书规定以外的必要内容等，因此，药品的制造企业即该药品的权利拥有者。根据999皮炎平外包装盒标签记录，本案适格的原告只可能是三九医药公司。另外，根据三九医药公司2003年11月发布的公告，该公司董事会已经批准公司最终控股股东三九集团作为原所有权人、公司控股股东深圳三九药业有限公司作为转让方与三九医药公司作为受让方签署的《“999”以及“三九”系列注册商标（中国境内注册第五类商标）专用权转让合同》，受让深圳三九药业有限公司所拥有的“999”以及“三九”系列注册商标专用权，用以抵偿其占用三九医药公司资金62320万元。故从商标授权使用的角度讲，三九集团也没有资格作为本案原告。2、科田公司生产的科田乳膏是2003年1月经过合法审批生产的药品，其外包装装潢具有自己独特的构思和理论，与999皮炎平外包装装潢既不相似更不相同。二者外包装着重突出的文字内容分别为“复方地塞米松乳膏”和“999皮炎平”，不可能给购买者造成混淆和误认。3、999皮炎平不断变更外包装装潢的设计，甚至摈弃已经申请了外观设计专利的外包装装潢，而原告在本案中也没有明确指出科田公司到底涉嫌侵犯了哪一个年代生产的药品外包装装潢。本案证据表明，科田公司的外包装使用在先，而2005年至2007年变更后999皮炎平的外包装使用在后。4、对比999皮炎平和科田乳膏的外包装，无论正面、底面和侧面，从不同的角度观察各视图有几十处明显差别，无论从整体布局还是从细节上看，均不可能造成混淆和误认。5、二原告提供的四份广州市中级人民法院民事判决书涉及的均是其他生产企业使用“666皮炎平”、“888皮炎平”、“QQQ皮炎平”等外包装和产品名称而引起的诉讼，而本案中科田公司药品名称标注的“复方地塞米松乳膏”中英文与999皮炎平和上述判决涉嫌侵权的药品有着本质区别。6、如果人民法院认定科田乳膏的外包装装潢侵权，因二原告无法证明自身受到侵权的实际损失，那么赔偿的数额应以科田公司的获利来裁决。综上，科田公司不认为自身药品的外包装装潢与999皮炎平的外包装装潢近似，不可能造成两者的混淆，故不同意二原告的诉讼请求，请求驳回二原告的起诉。
　　经审理查明：
　　一、关于999皮炎平及其装潢和宣传、销售情况
　　999皮炎平曾用名称为“皮炎平软膏”，1988年由三九集团的前身南方制药厂获准生产，后更名为“复方醋酸地塞米松乳膏”，主要成分为醋酸地塞米松、薄荷脑、樟脑等，适应症为湿疹、皮炎、瘙痒症等。
　　1996年2月，三九集团生产的999皮炎平获军队名牌产品称号。2004年7月，以三九医药公司作为承担单位的999皮炎平获国家重点新产品证书。2004年9月，999皮炎平的生产工艺改进、质量标准和临床疗效研究项目获深圳市科学技术进步二等奖。
　　2002年至2007年间，《宁波晚报》、《体坛周报》、《婚姻与家庭》、《知音》等刊物，以及四川、福建、湖南、江苏、成都、福州、泉州、深圳、南京、湛江、东莞、佛山、厦门、宁德、重庆、汕头、苏州、杭州等省、市电视台的诸多频道上，曾发布大量有关999皮炎平的广告。
　　三九医药公司公布的2003年年度报告、2004年半年度报告、2005年半年度报告和2006年年度报告显示，其999皮炎平的营业收入分别达373156873.80元、207429733.33元、
　　180136041.01元和406894351.51元。
　　本案双方提交的999皮炎平实物显示，该药品包装装潢的具体使用情况为：
　　九十年代生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标有“皮炎平软膏”字样；其他视图底色均为红色；包装盒上还标有生产日期、商标等信息。
　　2001年生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标有“皮炎平软膏”字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干漩涡状图形；包装盒上还标有生产日期、商标等信息。
　　2004年生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分橘黄色，视图中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“皮炎平软膏”字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干漩涡状图形；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。
　　2005年生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分橘黄色，视图中间偏左位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“999皮炎平”、“TM”和“复方醋酸地塞米松乳膏”字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干漩涡状图形；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。
　　2007年3月生产的999皮炎平，除将平行四边形中“999皮炎平”右上方的“TM”改为“?”外，其他装潢与2005年生产的999皮炎平一致。
　　2007年6月生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分圆形橘黄色图案，视图中间偏左位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“复方醋酸地塞米松乳膏”及对应的英文字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干圆形和曲线图案；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。
　　自2001年起，999皮炎平包装上均标有三九医药公司名称。
　　二、关于三九集团、三九医药公司与999皮炎平的关系
　　三九医药公司成立于1999年4月21日。庭审中，三九集团与三九医药公司均认可，三九医药公司成立后，原归属三九集团的999皮炎平便转由三九医药公司进行生产、销售，并沿用了以往的包装装潢。现生产该药品外包装上标注三九医药公司名称，相关的权利亦由三九医药公司独立享有。如市场上出现仿冒药品，受到经济损失的也是三九医药公司。从本案双方作为证据提交的999皮炎平外包装上标明的信息看，三九医药公司至迟从2001年8月就已开始生产999皮炎平。
　　此外，根据广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三知初字第598号、第603号、第605号和第610号四案的民事判决书，三九医药公司均是单独以999皮炎平权利人的身份，以仿冒知名商品特有装潢为由起诉案件被告，人民法院在四案中均认定被告构成对999皮炎平知名商品特有装潢的仿冒，并判令四案被告向三九医药公司承担赔偿等民事责任。
　　三、关于科田乳膏及其装潢
　　科田乳膏由科田公司生产，主要成分为醋酸地塞米松、樟脑、薄荷脑等，适应症为神经性皮炎、接触性皮炎、脂溢性皮炎及慢性湿疹，2003年1月29日由国家食品药品监督管理局颁发了《药品注册证》。
　　科田乳膏的包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，左侧标有“科田药业”字样和一轮廓为正方形的图形，中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“复方地塞米松乳膏”及对应的英文字样；其他视图底色均为红色；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。三九医药公司作为证据向法庭提交的科田乳膏上标注的生产日期为2006年12月。
　　四、关于德威治公司、花园桥药房
　　德威治公司于2007年4月向北京金象复星医药股份有限公司万锦堂分公司（以下简称万锦堂公司）购买科田乳膏50盒，后配送给其所属各药店。万锦堂公司具有经营药品的合法资质，德威治公司亦曾于2007年1月7日与该公司订立《药品质量保证协议书》。
　　花园桥药房不具备法人资格，但依法领取有营业执照，系德威治公司投资开设的连锁药店之一。2007年5月11日，该药房售出科田乳膏三盒。中华人民共和国长安公证处公证员对该事实进行了公证，并制作了（2007）长证内经字第3289号公证书。
　　收到本案诉讼材料后，德威治公司发出《关于湖北科田产复方地塞米松乳膏下架的通知》，要求其所属各药店对科田乳膏立即下架并退回库房。
　　上述事实，有三九医药公司营业执照、广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三知初字第598号、第603号、第605号和第610号民事判决书，999皮炎平药品实物，国家重点新产品证书，深圳市科学技术进步奖获奖证书，《宁波晚报》、《体坛周报》、《婚姻与家庭》、《知音》等刊物，四川、福建、湖南、江苏、成都、福州、泉州、深圳、南京、湛江、东莞、佛山、厦门、宁德、重庆、汕头、苏州、杭州等省、市电视台的广告监测报告和播出证明、播出记录，三九医药公司2003年年度报告、2004年半年度报告、2005年半年度报告和2006年年度报告，科田乳膏药品实物，《药品注册证》，花园桥药房营业执照，德威治公司出具的证明，万锦堂公司的营业执照、药品经营许可证、《药品质量保证协议书》、出库单，德威治公司的配送流向单、《关于湖北科田产复方地塞米松乳膏下架的通知》，以及（2007）长证内经字第3289号公证书为证。本院的询问笔录、证据交换笔录和庭审笔录亦在案佐证。
　　本院认为：
　　一、关于诉讼主体问题
　　根据我国民事诉讼法的规定，民事诉讼的原告应当是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，三九集团和三九医药公司提起诉讼的理由是999皮炎平的包装装潢被仿冒，但根据本案证据和二者的陈述，999皮炎平已于三九医药公司成立后由该公司独立生产、销售，该药品的包装装潢亦由该公司单独使用，因市场中的仿冒行为受到经济损失的主体也是三九医药公司。由此可见，尽管三九集团曾经为999皮炎平及其装潢的权利人，并为该药品的研制和发展作出了积极贡献，但在本案被诉不正当竞争行为发生时，999皮炎平及其装潢的权利主体已转为三九医药公司。此时，三九集团已非999皮炎平的生产、销售者，亦非该药品包装装潢的实际使用者，与被诉不正当竞争行为缺乏直接的利害关系，因此，该集团作为原告主体不适格，对其起诉应予驳回。
　　二、关于999皮炎平的装潢是否构成知名商品的特有装潢
　　知名商品是指在我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对某一商品是否知名的判断，可以就该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行考量，综合予以判断。本案中，相关证据显示三九医药公司至迟从2001年开始对999皮炎平进行了多年的生产、销售；且销售额连年高达数亿元；该药品及其研究项目曾获全国和深圳市相关奖项；报纸、期刊、电视等多种媒体上曾多年刊登、播放该药品的广告，宣传范围遍及全国数十个省市；此前发生的民事诉讼中亦有将该药品作为知名商品进行保护的情形。上述事实足以说明999皮炎平在我国具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，故本院认定该药品为知名商品。
　　具有区别商品来源显著特征的商品的装潢是知名商品的特有装潢。这种装潢应当具有相应的显著性和稳定性。就显著性而言，999皮炎平包装上多年来所使用的装潢，各视图均以红色为底色，主视图和后视图中均有一白色平行四边形，平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线、中央标注有药品名称，形成了鲜明的风格和显著的特征。本案中，并无证据证明科田公司或案外人在999皮炎平之前就已使用过相同或近似的装潢，亦无证据显示该装潢已成为同类药品的通用装潢。相反，市场上对该装潢进行仿冒的现象则屡有发生。就稳定性而言，虽然不同时期的999皮炎平装潢不尽一致，但仅在文字内容、白色平行四边形的位置以及橘黄色部分的有无等方面略有改动，其总体风格始终被予以承继和保持，视觉效果并未发生本质变化，故应视为具有稳定性。随着该装潢在999皮炎平上的长期使用，以及999皮炎平在全国范围内的广泛宣传和大量销售，使得该装潢与999皮炎平之间建立起了明确和稳固的联系，并为相关公众所熟知，成为消费者区分三九医药公司999皮炎平与市场其他同类药品的重要特征，具备了识别药品来源的功能，故本院认定999皮炎平的装潢构成知名商品的特有装潢。
　　三、关于科田乳膏的装潢是否与999皮炎平的特有装潢近似
　　对比999皮炎平与科田乳膏的包装盒装潢可以发现，前者多年来所使用的红色底色，主视图和后视图上的白色平行四边形以及平行四边形的两条灰色阶梯状腰线、中央标注药品名称等装潢要素，均出现在了后者的装潢之上。尽管二者在药品名称和相关文字、标识等细节方面有所不同，但在颜色和构图等核心要素方面高度的相似性，使得二者在视觉上并无本质区别，故属于近似装潢。
　　本案证据显示，科田公司在科田乳膏上使用现有装潢时，三九医药公司已将涉案特有装潢在999皮炎平上进行了多年使用和广泛宣传。鉴于科田乳膏与999皮炎平在药品的名称、成份、适应症等方面均存在相同或近似之处，且均为价格较低的常用药品，在此情况下，科田公司又将与999皮炎平特有装潢相近似的装潢使用于科田乳膏的包装之上，足以造成与知名商品999皮炎平的混淆。就普通消费者的一般注意力而言，存在着将科田乳膏误认为是999皮炎平可能。因此，本院认定科田公司的上述行为已构成不正当竞争。
　　四、关于民事责任
　　就科田公司而言，首先应当停止在其科田乳膏上使用与999皮炎平近似的装潢，并赔偿由其不正当竞争行为给三九医药公司造成的经济损失。至于赔偿的具体数额，因三九医药公司所受损失和科田公司非法获利的数额均难以确定，本院将根据相关情节酌情予以确定。三九医药公司因本案支出的合理费用，亦应由科田公司一并予以承担。鉴于本案中科田乳膏包装的数量及存储状况缺乏证据证明，且通过判令科田公司停止使用现有包装已能够达到制止不正当竞争行为的效果，故对三九医药公司有关销毁科田乳膏包装的请求，本院不再支持。三九医药公司要求科田公司赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，本院亦不予支持。但鉴于科田公司的行为足以造成消费者对双方药品的混淆和误认，故在停止不正当竞争行为和赔偿经济损失之外，科田公司仍应承担在相关媒体公开声明，以向公众澄清事实，为三九医药公司消除影响的责任，但并无在多家媒体重复声明之必要。
　　就德威治公司和花园桥药房而言，本案证据显示德威治公司在购入涉案科田乳膏时，已对药品的来源进行了相应的审查，尽到了合理的注意义务，花园桥药房在销售过程中亦不存在过错，故二者不应与科田公司共同承担不正当竞争的法律责任，但对使用涉案装潢的科田乳膏，应当停止销售。三九医药公司对德威治公司和花园桥药房的其他诉讼请求，本院均不予支持。
　　综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款、第一百零八条第（一）项之规定，判决如下：
　　一、本判决生效之日起，被告北京德威治医药连锁有限责任公司和被告北京德威治医药连锁有限责任公司花园桥大药房停止销售被告湖北科田药业有限公司生产的、装潢与原告三九医药股份有限公司的复方醋酸地塞米松乳膏特有装潢近似的复方地塞米松乳膏；
　　二、本判决生效之日起，被告湖北科田药业有限公司停止在其复方地塞米松乳膏上使用与原告三九医药股份有限公司的复方醋酸地塞米松乳膏特有装潢近似的装潢；
　　三、本判决生效之日起三十日内，被告湖北科田药业有限公司就其在本案中的不正当竞争行为在《中国医药报》上刊登声明，为原告三九医药股份有限公司消除影响（内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体刊登判决书有关内容，费用由被告湖北科田药业有限公司负担）；
　　四、本判决生效之日起十日内，被告湖北科田药业有限公司赔偿原告三九医药股份有限公司经济损失及因诉讼支出的合理费用共计六万元；
　　五、驳回原告三九医药股份有限公司的其他诉讼请求；
　　六、驳回原告三九企业集团（深圳南方制药厂）的起诉。
　　如被告湖北科田药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费八千八百元（原告预交），由原告三九医药股份有限公司负担三千八百元，由被告湖北科田药业有限公司负担五千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
　　如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　马秀荣   
代理审判员　　杨德嘉   
人民陪审员　　李颖丽   
　　
　　
二○○八年五月二十日
　　
书　记　员　　曹丽萍