珠海经济特区飞鹏净化设备公司与珠海经济特区鹏成净化设备有限公司、康荣不正当竞争纠纷案

广　东　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2003)粤高法民三终字第168号

　　上诉人(原审原告)：珠海经济特区飞鹏净化设备公司(下称飞鹏公司)，住所地：珠海市香洲柠溪路南香里16栋。
　　法定代表人：丁世杰，该公司总经理。
　　委托代理人：杨哲，北京东元律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：珠海经济特区鹏成净化设备有限公司(下称鹏成公司)，住所地：珠海市柠溪路怡丰阁2栋302室。
　　法定代表人：康荣，该公司总经理。
　　委托代理人：孟繁春，广东亚太时代律师事务所。
　　上诉人(原审被告)：康荣，男，1946年12月出生，汉族，住珠海市柠溪路怡丰阁2栋302室。
　　上诉人飞鹏公司因与上诉人鹏成公司、康荣不正当竞争纠纷一案，双方均不服珠海市中级人民法院(2003)珠中法民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：康荣原为飞鹏公司副总经理、厂长，负责公司销售业务。1998年7月，康荣在飞鹏公司不知情的情况下在珠海市工商局注册成立了珠海经济特区鹏成净化设备有限公司(即鹏成公司)，经营范围与飞鹏公司的一致，法定代表人为康荣。
　　1998年8月14日，康荣受飞鹏公司的指派，代表公司前往广西贵港血站洽谈一项净化工程项目时，却以鹏成公司的名义签订了工程项目合同，合同金额为人民币 344744元；
　　1998年8月21日，康荣又以鹏成公司的名义与新会市司前镇卫生院签订了一份安装制剂室净化工程合同，金额为15。6万元 ，该项目后经飞鹏公司争取由飞鹏公司承做。
　　1998年9月6日，康荣与飞鹏公司员工邓文胜、朱伟业等人不辞而别离开飞鹏公司，到鹏成公司任职。
　　1998年9月14日，鹏成公司与新会市会成医院签订净化工程合同，合同金额为 5。5万元。
　　1998年11月，鹏成公司与台山市人民医院签订了净化工程合同，合同金额是人民币21万元。
　　1998年11月21日 ，鹏成公司又与珠海永隆饮品公司签订了净化工程合同，合同金额为 34。8 万元。
　　1999年3月2日，广西生物制品研究所(广西血液中心)技改建设工程被浙江瑞安国青制药机械厂承包，经鹏成公司与广西生物制品研究所、瑞安国青制药机械厂三方多次协商 ，鹏成公司与广西血液中心、瑞安国青制药机械厂三方签订合同，分包了该项目的空气净化工程，合同金额为186万元。
　　1999年6月8日，鹏成公司与江门市中心医院签订净化工程合同，合同金额为32。8 万元。
　　上述工程的建设单位都与飞鹏公司有过业务联系，在鹏成公司与上述工程单位签订合同前，飞鹏公司为承接上述工程曾派出康荣、技术人员邓文胜及其它员工与上述客户进行过洽商，所耗费的人员工资、差旅费及其它有关费用均由飞鹏公司报销。
　　又查明，1997年5月，康荣作为飞鹏公司的业务主管及工厂厂长，参与研究并制订《珠海经济特区飞鹏净化设备公司规章制度》。该制度的第五条规定：“保密制度：公司全体员工对在工作过程中所接触、保管的客户情况、采购信息及技术秘密等有保密的义务，不得擅自泄露给本公司以外的单位或个人”。在庭审中，飞鹏公司提交了其员工陈世新、郑缓的证人证言，证明1998 年9月4日，在康荣不辞而别离开飞鹏公司的前两天，康荣要求飞鹏公司财会部门提供该公司所有的生产材料厂家、批发商的地址、电话及产品规格的详细资料并抄录带走，康荣予以否认。法院在本案证据保全时，还从鹏成公司处查获属飞鹏公司所有的工程图纸，施工合同等。因康荣作为飞鹏公司的业务主管长期同飞鹏公司的客户联系，康荣注册成立鹏成公司之后 ，鹏成公司与飞鹏公司的有过业务联系的客户洽淡业务。经飞鹏公司与上述建设单位交涉，新会市会城医院、新会市司前镇卫生院分别与鹏成公司终止了所签订的净化工程合同，转而将其净化工程交由飞鹏公司施工。而贵港血站、台山市人民医院、永隆饮品公司、广西血液中心、江门市中心医院的净化工程虽经飞鹏公司努力，但仍由鹏成公司签得合同并完成施工。其中广西血液中心的书记及所长在法院1999年7月16日调查时证实：1997年底至1998年初康荣通过玉林血站站长问及我单位有否空气净化工程 ，1998 年5月左右我单位与康荣接触过，是他到我单位的，这时他给我的名片是飞鹏公司的名片，他还介绍我们去北海、玉林看他们所做的工程。1998年11月左右，康荣又来了一次，此期间， 他还介绍他的工程，如澳门镜湖医院等工程。查明的事实是，北海、玉林两处的工程、澳门镜湖医院的工程都是飞鹏公司所做，此时康荣早已离开了飞鹏公司。当时在飞鹏公司工作的钟福平、戚振贵亦证实他们曾与康荣一起去广西血液中心联系该工程业务，双方已经谈及了工程的具体内容包括图纸的设计等情况。
　　珠海市中级人民法院一审审理时委托中拓正泰会计师事务所进行了会计鉴定，其鉴定报告书结论为：鹏成公司在上述贵港血站等五项净化工程中获得利润 772686元，其中贵港血站工程的利润为86186元，广西中心血站工程的利润为 465000元。康荣及邓文胜、朱伟业在1997-1998年期间由飞鹏公司所开支的与签订上述全部净化工程合同有关的差旅费、活动费为163119.56元。其中白条报销金额10835。50元 ，未注明出差事由报销单金额76413。95元。飞鹏公司为制止两被告的侵权行为登报声明的费用为3230元。对下述项目的赔偿金额计算认为依据不充分 ，共计 738600 元不予认可。l、司前医院的净化工程中损失50000元。飞鹏公司提出索赔的理由为：飞鹏公司在司前医院工程中报价146523元，因鹏成公司的侵权，飞鹏公司为免司前医院受损失，实收司前医院工程款 96523元，为此而损失50000元；飞鹏公司就此损失向鹏成公司提出赔偿要求。该所认为，此计算方法和结果没有直接的联系，因此，不认同此计算方法和结果。2、飞鹏公司损失深圳绿鹏公司的净化工程配套设备采购权以至提出索赔45600元。该所认为，飞鹏公司提出的计算基数即深圳绿鹏公司的净化工程配套设备采购费570000元及计算比率8%是依据不充分的，因此，不认同此计算结果。3、飞鹏公司派专人专车到深圳、肇庆作调查解释工作花费8000元。因飞鹏公司未提供充分的计算依据， 因此，对此计算结果不认可。4、飞鹏公司因鹏成公司仿制铝型材造成损失以至提出索赔80000元。此金额是飞鹏公司估计鹏成公司1年产值 6000000元，使用铝型材16吨 ，每吨利润5000元而估计出80000元。从上述的几组数据中，该所认为其量化依据不充分，因此，不认同此计算结果。5、飞鹏公司向鹏成公司索赔预期利润 600000元。此金额是飞鹏公司估计值，其提供量化依据不充分，因此，亦不认同此计算结果。飞鹏公司对上述审计结果虽然认为利润计算偏低，但表示同意接受，不需要再审计。而二被告认为按25%计算工程利润过高，而且要求对贵港血站工程重新复核 ，并认为康荣、邓文胜、朱伟业的出差报销是正当的 ，不应当赔偿。
　　以上事实有书证《珠海经济特区飞鹏净化设备公司规章制度》，一审法院对与鹏成公司签订净化工程合同的建设单位的调查笔录 ，陈世新、郑缓、钟福平、戚振贵的证人证言，康荣及邓文胜、朱伟业的出差报销凭证、康荣支出的有关业务费的报销白条，会计鉴定报告书、双方当事人陈述、法院保全的证据等证实。
　　原审法院经审理认为：一、关于商业秘密侵权。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
　　本案所涉的由鹏成公司所完成的空气净化工程中，贵港血站的净化工程是康荣离开飞鹏公司前以鹏成公司的名义承接，康荣当时作为飞鹏公司的高级管理人员 ，从事与任职公司竞争的业务，而且是利用飞鹏公司规章制度中要求保密的客户情况，该行为构成违反竞业禁止义务和侵犯商业秘密的竞合，飞鹏公司认为该行为侵犯其商业秘密可以成立。而台山市人民医院、永隆饮品公司、广西血液中心、江门市中心医院的净化工程是康荣离开飞鹏公司后由鹏成公司所承接，其中广西血液中心的净化工程虽然是在康荣离开飞鹏公司后承接，但之前康荣多次以飞鹏公司的名义联系过该项业务，并已经涉及了工程的具体内容，康荣还将飞鹏公司所做的工程称为自己所做的工程，并介绍广西血液中心的负责人去已经完成的工程所在地参观，使之产生信任，对后来鹏成公司能够承接该项工程产生了实质影响。该客户的信息具备了相当的确定性和特定性，应当认定该项工程的信息属于飞鹏公司的商业秘密。签订合同前通过了邀标形式招标不影响该信息成为飞鹏公司的商业秘密，鹏成公司通过分包的形式取得工程亦不影响商业秘密的成立， 因为该项目由鹏成公司承接须由广西血液中心同意，事实上也是由作为发包方的广西血液中心、总承包方瑞安国青制药机械厂、鹏成公司签订合同 ，鹏成公司实际上抢夺了飞鹏公司的订约机会。至于其它三项工程，没有证据表明在康荣离职之前飞鹏公司对该三项工程的经营信息形成了具有秘密性的内容而成为一种经营秘密， 飞鹏公司和鹏成公司亦参加了竞争， 因此，法院认定二被告对上述信息不构成侵犯原告的商业秘密。
　　飞鹏公司还指控鹏成公司和康荣侵犯其它经营信息即货源情报和技术信息。关于货源情报，飞鹏公司提供的货源情报的证据有单位名称、联系人、电话，还有其公司员工证明康荣抄录货源情报的证言，但没有提供证据证明当日下午康荣具体抄录了哪些货源情报，而且仅有飞鹏公司员工的证言没有相关证据佐证尚不足以认定该事实的存在，故飞鹏公司指控二被告还侵犯了其货源情报理由依据不足，不予支持。关于技术秘密，鹏成公司处有属飞鹏公司所有的工程图纸，但属于飞鹏公司的规章制度规定的内容，康荣参与制定该规章，应当知道飞鹏公司的工程图纸属于技术秘密， 飞鹏公司指控二被告侵犯其技术秘密，予以支持。
　　二、关于二被告应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。又参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条规定：“禁止下列侵犯商业秘密行为：……(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。……(四) 权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。二被告不能从自己的过错中获益，法院确定鹏成公司将在贵港血站、广西血液中心二项工程中计算得出的利润 551186元赔偿给飞鹏公司，同时，康荣及邓文胜、朱伟业在飞鹏公司所开支的与签订上述二项工程合同有关的差旅费、活动费亦应赔偿给飞鹏公司，由于难于与其它业务出差费用严格区分，根据康荣等三人出差的实际费用在总额之下确定赔偿金额 ，酌定赔偿金额为 6万元。飞鹏公司为制止两被告的侵权行为登报声明的费用3230元赔偿给飞鹏公司，上述款项合计为 614416元。关于侵犯飞鹏公司技术秘密一节，由于技术图纸正是用于工程之中，不应另行计算损失的赔偿。关于飞鹏公司请求的其它赔偿内容，审计报告未认可，飞鹏公司亦表示接受审计结论，法院亦不再作考虑。由于本案已经经过了多年的诉讼，上述商业秘密已经不再是秘密，故飞鹏公司要求停止侵权已经没有实际意义，亦无判决的必要，对飞鹏公司的该项请求，不予支持。考虑到二被告侵权的影响范围，书面道歉即已足够。
　　综上分析 ， 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、第二款、第三款、第二十条 ， 以及《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告鹏成公司、被告康荣应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告飞鹏公司经济损失人民币 614416 元 ；二、被告鹏成公司、被告康荣应于本判决生效之日起十日内向原告飞鹏公司作出书面道歉；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2614O元，鉴定费35000元，合计61140元，由被告鹏成公司、被告康荣共同负担16185元，原告负担44955 元。上述费用原告已预交，二被告应承担的费用由二被告在上述付款时间一并支付给原告。
　　飞鹏公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审法院查明并认定贵港血站、台山市人民医院、永隆饮品公司、广西血液中心、江门市中心医院的净化工程被鹏成公司窃夺，又将该五项典型工程分割成两部分，认定其中贵港血站、广西血液中心工程中飞鹏公司受侵害，对其余三项工程的损失不予认定，属于认定事实错误，应将另外三项工程的起码利润予以计算。2、同理，另三项工程的业务出差费用也应当计算。3、原审对技术秘密的侵害程度认定不足，因鹏成公司等的侵权，飞鹏公司当年生产总值下降400多万元，造成经济损失应当赔偿。4、原审对受理费和鉴定费的分担不当，应当变更。飞鹏公司上诉请求：1、改判原审判决，支持飞鹏公司诉讼请求的鹏成公司因侵权应予赔偿的经济损失、预期利润损失、出差费用、工资等合计1083306元。2、撤销原审判决关于诉讼受理费、保全费、鉴定费分担的裁判，由鹏成公司等全部负担。
　　鹏成公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院判令鹏成公司等向飞鹏公司赔偿广西血液中心工程利润465000元，没有事实和法律依据。原审认定鹏成公司实际上抢夺了飞鹏公司的订约机会，没有依据。理由是：(1) 一审法院对以上事实的认定是基于两份证人证言 ，而该两份证人证言不具有完备的证据效力。第一份证人证言是飞鹏公司原职工钟福平、成振贵的证词；该两人是飞鹏公司的员工，与其有利害关系，且证人没有上庭作证，没有经过庭审质证该份证人证言。第二份证人证言是广西血液中心的书记和所长的调查笔录，虽然该份证词由法院制作，但从证据种类来说，也仅能称为是证人证言，按照法律规定，证人证言作为证据采纳必须与相关的其他间接证据相吻合，才能作为证明有关事实的依据，而本案仅有该份调查笔录，并没有其他相关证据佐证，仅仅是一个孤证， 所以仅凭该份调查笔录是无法确认以上相关事实的。(2)就广西血液中心人员的调查笔录的内容看，也不能得出上述事实认定。广西血液中心的人员证实康荣在1997年底至1998年初多次以飞鹏公司的名义到广西血液中心联系业务，因为当时康荣确实在飞鹏公司工作，以飞鹏公司名义联系业务理所应当，这只能说明康荣作为飞鹏公司人员前去广西血液中心为飞鹏公司洽谈过业务，而且康荣当时是飞鹏公司员工，拿飞鹏公司的名片是很正常的。而1999年1月该工程立项后，因为康荣已离开飞鹏公司，所以以“鹏成公司”名义洽谈业务承接工程，并没有再冒用飞鹏公司的名义去联系业务。假如按一审法院认定，康荣一直冒用飞鹏公司的名义去联系业务，那么最后中标应是飞鹏公司而不应是鹏成公司，如果康荣冒用飞鹏公司的名义去联系业务却由鹏成公司中标，就无法说明康荣和鹏成公司侵害了飞鹏公司的商业秘密。可见 ，一审法院的这一认定及推理是相互矛盾。这恰好说明上诉人没有利用飞鹏公司的所谓商业秘密，而是公平竞争。(3)广西血液中心的工程信息不属于被上诉人的商业秘密。因为该工程不是向全国公开招标(邀标)，所以，即使有上述第2点中调查笔录的内容属实，也不能认定该广西血液中心工程的有关信息属于飞鹏公司的商业秘密。事实上该工程是在康荣辞职后，在接到邀标书后，鹏成公司通过公平竞争的方式前去投标，但没有中标，中标单位是浙江瑞安国青制药机械厂，只是由中标单位将其中一部分工程分包给鹏成公司。因此，广西血液中心工程是鹏成公司凭借自己的实力，通过与中标单位浙江瑞安国青制药厂多次洽谈后，中标单位才将部分工程分包承做的，根本没有利用飞鹏公司的商业秘密，而且该工程是公开邀标招标，也不属于商业秘密的范畴。鹏成公司承接该工程所得的利润应归该公司所有，不应赔偿给飞鹏公司。二、一审法院判决鹏成公司赔偿飞鹏公司贵港血站工程的利润为86186元没有依据。虽然鹏成公司完成的贵港血站工程是康荣离开飞鹏公司前所为，存在违反同业禁止的行为，但飞鹏公司并没有以同业禁止的理由起诉，而是以侵害商业秘密的理由起诉。一审以同业禁止侵权理由判决赔偿这项利润，实际上违反了我国民事诉讼法关于不告不理的原则，而且该赔偿额不合理， 由于飞鹏公司扣留提货单不给鹏成公司，造成贵港血站工程无法继续施工，故该项工程已无利润可言。假设法院认定该项工程属于侵权，按照法律规定也仅仅应赔偿该侵权行为的所得。而由于该项工程已无利润，在此种情况下仍判决赔偿86186元，与法律不符，且极不公平。三、一审判决对于差旅费、活动费酌定赔偿金额为 6 万元是数额过高。按照一审判决法院查明事实部分表明“康荣及邓文胜、朱伟业在 1997-1998年期间由飞鹏公司所开支的与签订上述全部工程合同有关的差旅费、活动费用为163119。56元”，这 163119。56元包括：人员三人、时间是1997-1998两年，费用包括五项工程的全部费用，范围太大太广，该费用不真实，且不是本案所涉及的费用，但一审法院在没有认真核实该费用的真实性和关联性的情况下，判决鹏成公司赔偿6万元，是极不公平的。四、至于飞鹏公司的登报声明，是飞鹏公司单方面的行为，该行为与鹏成公司没有任何关系， 应由飞鹏公司承担。五、本案经过一审、二审以及重审，一个无争议的事实是， 飞鹏公司起诉的五项净化装修工程，甲方单位均是国家所有的血站或医院，这些工程均经过公开招标，根本无商业秘密可言， 鹏成公司毫无侵害飞鹏公司商业秘密的事实，也没有利用飞鹏公司所谓“商业秘密”侵权获利，所以飞鹏公司以侵害商业秘密为由，要求书面道歉的请求不应得到支持。鹏成公司上诉请求：撤销原判第一、第二判项，依法改判为驳回飞鹏公司的诉讼请求。
　　飞鹏公司对鹏成公司的上诉答辩认为：1、本案商业秘密问题，法院认定鹏成公司构成不正当竞争是公正的，正确的。2、康荣等使用飞鹏公司的资金、客户地址、货源情况等与广西血液中心等五家公司联系，构成侵权。3、鹏成公司的行为造成了飞鹏公司的损失，应当赔偿，而且诉讼费用、鉴定费用的分担等不当。
　　鹏成公司对飞鹏公司的上诉答辩认为；1、康荣从来不知道飞鹏公司的保密制度。2、法院认定的五项工程违背事实和法律，鹏成公司并没有侵权。3、有关6万元费用的承担，没有法律依据。4、既然不构成侵权，就不存在赔偿问题，至于案件受理费用等，应当由法院决定。
　　本院经审理查明：原审认定事实基本属实，飞鹏公司没有异议。鹏成公司则认为原审认定事实部分在文字表述及数字计算上有不当之处，并提出飞鹏公司并没有保密规章制度，康荣离开飞鹏公司时没有要求财务部门提供客户名单地址等，但并没有提供相应的证据予以证实。
　　另查明：飞鹏公司1999年8月30日以鹏成公司、康荣侵权为由，向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求判令鹏成公司、康荣：1、立即停止非法使用飞鹏公司客户名单、经营信息等商业秘密及盗用飞鹏公司名义等侵权行为，并在全国性报纸上刊登启事、消除影响、赔礼道歉。2、归还非法复制飞鹏公司的净化专用铝型材模具图纸。3、赔偿因侵权给飞鹏公司造成的损失和利润、调查费用、飞鹏公司支付给康荣等的差旅费、工资等合计2321017元。在诉讼过程中，飞鹏公司放弃前述第2项诉讼请求。该案经珠海市中级人民法院审理，于2001年12月29日作出(1999)珠知初字第12号民事判决。宣判后，飞鹏公司、鹏成公司、康荣均不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2002年12月1日作出(2002)粤高法民三终字第40号民事裁定，将该案发回珠海市中级人民法院重新审理。
　　再查，根据法院1999年7月16日对广西血液中心的书记陈克兰及所长陈德传的调查笔录记载，康荣曾以鹏成公司的名义，向广西血液中心提交了一份标书，但没有中标。而广西血液中心在评标时考虑的因素，有康荣介绍的贵港血站工程、北海血站工程及广州总后医院的净化工程。后两项工程是飞鹏公司承建完成的项目，康荣将其说成是鹏成公司完成的工程，意图获得广西血液中心对鹏成公司施工能力的认可。飞鹏公司并没有参加该项工程的投标和竞争。
　　本院认为：本案中双方当事人的争议焦点在于：1、鹏成公司、康荣等是否侵犯飞鹏公司的商业秘密。2、鹏成公司、康荣等是否应当承担相应的民事责任。3、本案受理费、鉴定费等诉讼费用的分担是否合理。
　　关于鹏成公司、康荣是否侵犯飞鹏公司的商业秘密问题。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。就本案而言，飞鹏公司在起诉时所主张的商业秘密是指该公司的客户名单、价格信息等经营信息和净化专用铝型材模具图纸等技术信息。首先，对于飞鹏公司所主张的客户名单，由于广西贵港血站、台山市人民医院、珠海永隆饮品公司、广西血液中心、江门市中心医院等单位的名称、电话、地址等，可以通过公开的渠道和简单的查询方式即可获得，而且飞鹏公司等也没有向法院提供证据证明该公司为了获取上述名单而投入了足够的人力和财力。因此，飞鹏公司所主张的前述客户名单，本身并不具有秘密性，不符合商业秘密的保护条件，不应作为商业秘密予以保护。飞鹏公司主张将广西贵港血站、台山市人民医院等客户名单作为商业秘密保护，理由不成立，依法应予驳回。其次，对于飞鹏公司所主张的经营信息问题，在本案中应当根据具体案件情况分别予以判定。就广西贵港血站净化工程项目而言，由于鹏成公司与广西贵港血站所签合同的时间是1998年8月14日，而此时康荣还没有离开飞鹏公司，是飞鹏公司的副总经理，并受飞鹏公司的委派代表公司洽谈业务，在洽谈过程中，双方就该工程的具体造价等有关条款达成了协议，康荣对这些经营信息是完全掌握的，而且这些信息是不为他人所知悉的，具有秘密性。根据飞鹏公司在《珠海经济特区飞鹏净化设备公司规章制度》中的规定，康荣等人对上述信息有保密的义务。因此，该价格信息等符合商业秘密的特征，应当依法认定其属于飞鹏公司的商业秘密，应受法律保护。就广西血液中心建设工程而言，尽管鹏成公司1999年3月2日通过分包方式与广西血液中心、浙江瑞安国青制药机械厂三方签订了承包合同，且此时康荣也已经离开了飞鹏公司，但根据原审法院到广西血液中心所作调查笔录和当事人双方的陈述，可以确定，在康荣离开飞鹏公司以前，曾经受飞鹏公司的委派，与广西血液中心就该项目进行了业务洽谈，双方就合同的价格等具体条款进行了磋商，飞鹏公司还为该次业务洽谈支付了差旅费。该项目中有关合同价格等经营信息，是不为他人所知悉的，具有秘密性，而且康荣等人对上述信息有保密的义务。因此，该项工程中的有关价格信息等符合商业秘密的特征，应当依法认定其属于飞鹏公司的商业秘密，应受法律保护。至于飞鹏公司所主张的其在台山市人民医院、珠海永隆饮品公司、江门市中心医院工程中的经营信息问题，如前所述，这些单位的名称、地址、电话等并不属于飞鹏公司的商业秘密，而飞鹏公司又没有具体指明该公司在这些项目中拥有哪些经营秘密且被鹏成公司所用。从本案查明的事实看，鹏成公司与台山市人民医院、珠海永隆饮品公司、江门市中心医院所签合同是在康荣离开飞鹏公司之后，而且在签订合同时，飞鹏公司也同时参加了竞争。因此，飞鹏公司认为其在该三项工程中的商业秘密被鹏成公司侵犯，理由不充分，本院不予支持。再次，对于飞鹏公司所主张的技术信息，即净化专用铝型材模具图纸等，飞鹏公司制定了有关的规章制度，采取了合理的保密措施对此进行保密，而且在本案诉讼中，鹏成公司并未提供证据主张净化专用铝型材模具图纸中所涉及的技术属于公知的技术信息，因此，飞鹏公司所主张的技术信息，具有秘密性、实用性和经济价值，并已采取了合理的保密措施，符合商业秘密的构成要件，应当认定为飞鹏公司的商业秘密，受法律保护。鹏成公司上诉认为飞鹏公司所主张的经营信息和技术信息等均不属于商业秘密，理由不充分，本院不予采纳。
　　由于康荣在担任飞鹏公司的副总经理期间，受飞鹏公司的委派与广西贵港血站洽谈业务，掌握了该项工程合同中的价格信息等经营信息，并拿走属于飞鹏公司的净化专用铝型材模具图纸，然后康荣以鹏成公司的名义与广西贵港血站签订合同，并利用飞鹏公司的技术完成合同获取利益，该行为违反了我国《反不正当竞争法》第十条的规定，构成了商业秘密侵权。商业秘密的披露人和使用人康荣与鹏成公司，应当依法承担停止侵权、赔偿损失和赔礼道歉等民事责任。同样，对于广西血液中心工程而言，尽管鹏成公司是通过分包方式与广西血液中心、浙江瑞安国青制药机械厂三方签订了承包合同，取得了该项工程，且此时康荣也已经离开了飞鹏公司。但在康荣担任飞鹏公司的副总经理期间，就受飞鹏公司的委派与广西血液中心就该项工程进行了洽谈，掌握了该工程的有关价格信息等。由于当时康荣是飞鹏公司的职员，又受飞鹏公司的指派联系业务，康荣在该项目洽谈过程中形成的有关价格信息、合同其他条件等均应属于飞鹏公司所有的商业秘密，康荣应当如实向飞鹏公司报告，以便飞鹏公司参加该项目的投标。而本案的事实是，康荣利用这些信息，在离开飞鹏公司后，以鹏成公司自己的名义参加投标，飞鹏公司却没有参加投标。尽管事后经过飞鹏公司的努力，仍然没有取得订立该项工程的订约机会。又根据法院对广西血液中心的调查，广西血液中心在评标时，也是考虑了康荣所述贵港血站工程、北海血站工程及广州总后医院的净化工程。但这些工程，除贵港血站工程外，均由飞鹏公司完成，并非鹏成公司完成。综合分析上述事实，可以认定，正是康荣利用其事先与广西血液中心联系业务时所掌握的经营秘密，以及康荣代表飞鹏公司与广西血液中心联系业务过程中所建立的信任，才取得了该合同的订约机会，同时由于康荣没有诚实地向飞鹏公司反馈其代表飞鹏公司前往广西血液中心联系工程业务所掌握的真实情况，而使鹏成公司丧失订约机会。在鹏成公司与广西血液中心签订合同后，利用飞鹏公司的技术完成该项工程获取利益，该行为违反了我国《反不正当竞争法》第十条的规定，构成了商业秘密侵权。商业秘密的披露人和使用人康荣与鹏成公司，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鹏成公司上诉认为，该公司没有侵犯飞鹏公司的商业秘密从而不应当承担民事责任，因该公司不能证明其在本案中所使用的技术信息和经营信息的合法来源，康荣又曾经是飞鹏公司的高层管理人员，而且鹏成公司在成立之后的短时间内就与广西贵港血站、广西血液中心签订合同并完成工程项目，也违背常理，因此，鹏成公司等上诉认为其行为不构成侵权，没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　关于鹏成公司等应当承担的民事责任问题。依照我国《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定，首先，鹏成公司等应当停止侵权行为，不得披露、使用或者许可他人使用飞鹏公司的商业秘密。原审认为由于本案诉讼多年，飞鹏公司的商业秘密已经不再是商业秘密，无须判决停止侵权，没有事实和法律依据。就商业秘密而言，无论是否被侵权，只要权利人的保密措施适当，有关秘密还没有成为公知技术和信息之前，仍然属于权利人的商业秘密，就应依法予以保护。飞鹏公司在其起诉时也明确要求鹏成公司等停止侵权，故该项请求应当予以支持。原判对此适用法律不当，本院予以纠正。其次，鹏成公司等应当承担相应的赔偿责任。康荣利用其掌握的飞鹏公司的经营秘密并拿走飞鹏公司的技术资料，以鹏成公司的名义与广西贵港血站、广西血液中心签订并履行合同，从中获取利益，该行为不仅侵犯了飞鹏公司的经营秘密和技术秘密，同时也给飞鹏公司造成了经济损失。因此，原审法院根据会计师事务所的会计鉴定结论，判令鹏成公司和康荣将其在广西贵港血站工程中的利润86186元、广西血液中心工程中的利润465000元以及飞鹏公司为及时制止侵权所支付的登报费用3230元赔偿给飞鹏公司，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。鹏成公司上诉认为广西贵港血站工程中的利润、广西血液中心工程中的利润以及飞鹏公司登报的直接支出等，均不应当作为赔偿的依据，理由不充分，本院予以驳回。飞鹏公司上诉认为应当将鹏成公司在台山市人民医院、珠海永隆饮品公司、江门市中心医院工程中所获取的利润一并计算在赔偿范围内，因鹏成公司在此三项工程中，并没有侵犯飞鹏公司的商业秘密，故飞鹏公司的该主张没有法律依据，本院予以驳回。至于康荣等为与广西贵港血站和广西血液中心联系业务所用差旅费问题，原审法院酌情判令鹏成公司和康荣赔偿6万元，鹏成公司等上诉认为应当由飞鹏公司自己承担。由于差旅费是洽谈业务过程中必要的正常的支出，即使飞鹏公司不是委派康荣而委派其他业务人员前往广西贵港血站和广西血液中心等联系业务，也应当由公司支付相应的差旅费，而不应当由业务人员自己承担。本案中已经判令鹏成公司和康荣将前两项工程中的所有利润全部赔偿给飞鹏公司，故不应再判令鹏成公司和康荣将联系业务中本应由飞鹏公司支出的差旅费赔偿飞鹏公司。鹏成公司的该上诉理由成立，本院予以采纳。原判对此处理不当，本院予以纠正。鹏成公司上诉还请求撤销原审判决第二项，即向飞鹏公司书面道歉一项。本院认为，本案属于不正当竞争纠纷，飞鹏公司主张鹏成公司侵犯了该公司的商业秘密。经过本院审查，飞鹏公司所受损失主要是财产上的损失，而并无证据证明因鹏成公司的侵权导致了飞鹏公司商业信誉的下降，并且我国法律规定的“赔礼道歉”民事责任与普通民事生活中的“赔礼道歉”并不相同，是否承担赔礼道歉的民事责任，要根据侵权行为所指向的权利对象、商誉损失的程度、时间以及案件的具体情况确定。由于本案鹏成公司因侵犯飞鹏公司的商业秘密，主要是损害了飞鹏公司的财产利益，而不是商业信誉等，故不宜判令鹏成公司承担赔礼道歉的民事责任。鹏成公司的该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。但是，本院必须指出，尽管鹏成公司及康荣依法可以不向飞鹏公司承担法律上的“赔礼道歉”民事责任，鹏成公司和康荣未经飞鹏公司的许可使用利用飞鹏公司的经营信息和技术信息，获取利益的行为，损害了飞鹏公司的利益，是法律所禁止的不正当竞争行为，鹏成公司和康荣应当以此为戒。
　　关于本案受理费和鉴定费等诉讼费用的分担问题，飞鹏公司上诉认为原审对此处理不当，要求全部由鹏成公司等承担。根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。本案中尽管飞鹏公司请求的赔偿数额没有全部支持，但该公司的诉讼请求和理由从总体上看，基本得到支持。因此，考虑知识产权案件中当事人难以提出准确无误的赔偿数额的客观情况，结合本案的实际，本院就诉讼费用的分担问题予以调整。本案一、二审受理费共计人民币52280元，由飞鹏公司负担15684元，鹏成公司和康荣负担36596元，审计费35000元，由鹏成公司和康荣负担。
　　综上所述，原审认定事实清楚，在侵权赔偿责任方面适用法律基本正确，但损失赔偿数额的确定、赔礼道歉民事责任的适用以及诉讼费用的分担，部分欠妥，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，判决如下：
　　一、维持珠海市中级人民法院(2003)珠中法民三重字第1号民事判决第(三)项。
　　二、撤销珠海市中级人民法院(2003)珠中法民三重字第1号民事判决第(二)项。
　　三、变更珠海市中级人民法院(2003)珠中法民三重字第1号民事判决第(一)项为：珠海经济特区鹏成净化设备有限公司、康荣在本判决生效之日起十日内共同赔偿珠海经济特区飞鹏净化设备公司经济损失人民币554416元。
　　四、珠海经济特区鹏成净化设备有限公司、康荣立即停止侵犯珠海经济特区飞鹏净化设备公司的商业秘密。
　　本案一、二审受理费共计人民币52280元，由珠海经济特区飞鹏净化设备公司负担15684元，珠海经济特区鹏成净化设备有限公司和康荣负担36596元，审计费35000元，由珠海经济特区鹏成净化设备有限公司和康荣负担。本院多预收本案二审受理费人民币26140元，由本院退回给珠海经济特区飞鹏净化设备公司。其余部分，由双方当事人在本案执行时一并清结。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　林广海   
代理审判员　邱永清   
代理审判员　欧修平  

二00四年六月十五日

书　记　员　林恒春