北京江民新技术有限责任公司与北京翰林汇科技有限公司侵犯商誉权纠纷案

北　京　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2000)高知终字第12号

　　上诉人(原审被告)北京江民新技术有限责任公司，住所地北京市海淀区海淀路乙39号。
　　法定代表人王江民，董事长。
　　委托代理人孙彦，北京市大洋律师事务所律师。
　　委托代理人王伟，北京市大洋律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)北京翰林汇科技有限公司，住所地北京市海淀区上地5街5号。
　　法定代表人周军，总经理。
　　委托代理人郑广辉，男，25岁，北京翰林汇科技有限公司副总裁，住北京市大兴县市属一局二公司七处。
　　委托代理人孙海龙，北京翰林汇科技有限公司法律顾问。
　　上诉人北京江民新技术有限责任公司(简称江民公司)因侵犯商誉权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京翰林汇科技有限公司(简称翰林汇公司)的委托代理人郑广辉、孙海龙，江民公司的委托代理人孙彦、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　经本院审理查明，《写作之星》软件系翰林汇公司自行开发、生产的软件，该软件于1999年1月获得计算机软件著作权登记证书。其《写作之星》增强版软件产品于1998年7月投放市场。
　　江民公司开发、生产的KV3003.00Y杀毒软件(简称KV300杀毒软件)，于1999年1月20日投放市场。江民公司宣称自己的软件具有查、杀黑客程序功能。用该软件在主机中检查翰林汇公司的《写作之星》增强版软件，会出现如下提示：“该程序可执行程序发现PICTURE.NOTE黑客程序，请删除。”并有Y/N的选择提示。当操作者执行删除(Y)指令后，在机内备份的翰林汇公司《写作之星》增强版软件程序不能正常运行，部分被删除。
　　翰林汇公司的《写作之星》增强版软件并无PICTURE.NOTE黑客程序。翰林汇公司于1999年2月4日及1999年3月11日曾发传真给江民公司，告知江民公司的新版KV300杀毒软件对《写作之星》增强版软件发生误报，已引起客户投诉，影响了翰林汇公司《写作之星》增强版软件的销售，对翰林汇公司的整体形象和商业信誉产生了负面影响，造成了损失，希望江民公司给予书面答复及采取补救措施，并赔偿损失。但江民公司未作答复，也未公开消除影响。江民公司现已推出其KV300杀毒软件的修改版，修改后的版本不再有误报问题。
　　在诉讼中，翰林汇公司向原审法院提交了其法定代表人周军1999年2月委托北京市中必达资产评估有限责任公司为翰林汇公司《写作之星》、翰林汇多媒体家庭课堂、《飞天》等软件所作的评估报告。该评估报告载明《写作之星》等软件著作权归翰林汇公司所有，后转让给周军。此后，翰林汇公司又提交了周军于1999年1月22日出具的授权书，授权翰林汇公司继续享有《写作之星》软件的使用权，有权继续生产《写作之星》系列软件产品。
　　原审法院在审理期间曾对翰林汇公司1999年3月11日通过公证程序购买的一套江民公司的KV300杀毒软件与翰林汇公司和江民公司共同认可的《写作之星》增强版软件进行了现场勘验。勘验结果为：在主机中安装《写作之星》增强版软件；在《写作之星》增强版软件下设立用户文件，用户输入部分资料，调用《写作之星》增强版软件资料库资料；用KV300杀毒软件检查C目录下《写作之星》增强版软件，提示有PICTURE.NOTE黑客程序，并提示“请删除”及选择“是”或“否”；执行删除指令后，显示已删除；重新启动《写作之星》增强版软件，显示《写作之星》增强版软件已被更改或移走，《写作之星》增强版软件无法使用，用户文件无法调出；重新装入《写作之星》增强版软件，在未重新查毒的情况下，可找到并打开用户自创文件，文件内容无变化和丢失。
　　江民公司的KV300杀毒软件由于技术上的原因导致误报。这种误报在现有技术条件下属于不可避免。对此，江民公司提交了其他杀毒软件出现误报的证明。目前，对杀毒软件设定的特征值的数量、产品推出前对已存在的常用软件进行检测实验的程度、可允许出现的误报率尚无国家或行业标准。翰林汇公司曾要求江民公司对有误报问题的KV300杀毒软件进行修正，江民公司于1999年3月10日销售改正后的版本，但其存在误报的版本并未收回，仍在市场上销售。
　　翰林汇公司主张因江民公司KV300杀毒软件对《写作之星》增强版软件的误报，导致翰林汇公司软件产品的用户退货，部分经销商停止销售翰林汇公司的软件产品，该软件产品的用户通过新闻媒体对翰林汇公司的软件存在黑客程序一事进行曝光，其产品销售额骤然下降。对此翰林汇公司提供了部分新闻媒体对翰林汇公司产品存在黑客程序进行报道、用户退货、翰林汇公司业务销售量下降及部分厂商关于《写作之星》增强版软件销售量下降一览表和汇总表、翰林汇公司因本案支出的合理费用等证据。但经过庭审质证，上述证据只有用户退货及翰林汇公司为本案诉讼支出的合理费用的证据能够认定。江民公司虽主张翰林汇公司的《写作之星》增强版及其他版本的软件存在CIH病毒，翰林汇公司的产品用户退货与此有关，但并无足够证据予以证明。江民公司在庭审中对翰林汇公司提交的上海用户因江民公司KV300杀毒软件误报《写作之星》增强版软件有黑客程序而退货的证据表示异议，却未能提出足以推翻该证据的相反证据。
　　以上事实有翰林汇公司《写作之星》计算机软件著作权登记证书、检测报告、翰林汇公司经公证程序获取的江民公司KV3003.00Y杀毒软件、翰林汇公司的《写作之星》增强版软件、翰林汇公司发给江民公司的传真件、勘验笔录、翰林汇公司为本案诉讼支出合理费用的相关单据、评估报告、授权书、用户退货凭证、当事人陈述等在案佐证。
　　北京市第一中级人民法院判决认定，软件产品信誉的权利人是生产、制造该产品的厂商。翰林汇公司起诉所针对的事实是，江民公司的KV300杀毒软件对翰林汇公司的《写作之星》增强版软件出现误报，该误报行为损害了翰林汇公司产品的信誉，给翰林汇公司的声誉造成不利影响。因此，翰林汇公司以江民公司的行为给自己的商誉造成损害为由提起诉讼，具有本案的诉讼主体资格。江民公司以《写作之星》软件著作权已不属于翰林汇公司为由，主张翰林汇公司不具有主体资格，不能成立，故不予支持。
　　江民公司的KV300杀毒软件对翰林汇公司的《写作之星》增强版软件进行检测时，在翰林汇公司《写作之星》增强版软件没有黑客程序的情况下，却显示有黑客程序，从技术上讲，属于误报。江民公司杀毒软件的误报会使普通用户认为翰林汇公司的软件存在黑客程序，使用户对翰林汇公司产品的信誉产生怀疑，这必然会给翰林汇公司的商誉造成损害。部分媒体报道翰林汇公司软件存在黑客程序以及翰林汇公司部分用户退货现象的发生，说明误报对翰林汇公司商誉损害是客观存在的。由于科学技术发展水平的限制，软件在技术上不可避免地存在一些缺陷，但这种缺陷是否足以认定该软件为不合格产品，还应根据该产品是否违反了相关的法定行业标准、缺陷的性质、生产者是否履行了足够的注意义务等因素来判定。就本案而言，造成误报的技术原因是由于江民公司的KV300杀毒软件选择的黑客程序的特征代码与翰林汇公司的《写作之星》增强版软件的部分特征代码偶合，是否能避免误报与杀毒软件设定的病毒的特征值的数量、产品推出前对已存在的常用软件进行检测实验的程度有关。在目前，对杀毒软件设定的特征值的数量及检测实验的程度尚无法定标准与行业标准。根据江民公司所举证据，其他厂家的杀毒软件也出现过对不同软件的误报情况，可见误报在当前尚属不可避免的现象。且江民公司的KV300杀毒软件虽对翰林汇公司的《写作之星》增强版软件发生了误报，但与该杀毒软件的整个功能相比，误报的比率是较低的。翰林汇公司在诉讼中所举证据，尚不能充分证明这种误报可以完全避免或江民公司未尽足够的注意义务。因此，江民公司的KV300杀毒软件虽然有缺陷，但尚不足以认定为不合格产品。
　　根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。江民公司杀毒软件的误报给翰林汇公司商誉造成的损害，应属于本条款所规定的损害。但该条款还规定，生产者能够证明将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。根据上述理由，江民公司的KV300杀毒软件存在的缺陷，依现有技术不可能被完全排除。因此，在误报发生前，江民公司对该缺陷不承担赔偿责任。在误报发生后，翰林汇公司即通知江民公司，要求江民公司及时采取措施。此时，江民公司KV300杀毒软件的缺陷已属于可以发现的缺陷，在此情况下；江民公司作为该产品的生产者，负有及时消除影响以避免翰林汇公司商誉损失进一步扩大的积极作为之义务。然而，江民公司虽在此后销售的KV300杀毒软件中对缺陷进行了补正，但未采取行动对误报问题公开消除影响，致使江民公司产品缺陷对翰林汇公司商誉造成的损失继续存在和扩大。江民公司此时的行为侵犯了翰林汇公司的合法权益，对其产品缺陷给翰林汇公司造成的损失应承担侵权责任，消除影响，公开赔礼道歉并赔偿损失。
　　关于赔偿数额，应以江民公司的侵权行为给翰林汇公司造成的实际损失为限。翰林汇公司对其主张的赔偿数额所提证据不够充分，不能证明其所有营业额的下降与江民公司的侵权行为存在必然联系，对此不予支持。法院将考虑翰林汇公司可能因此受到的损失、翰林汇公司为恢复自身产品声誉所需费用等情况，酌情确定赔偿数额。翰林汇公司为本案诉讼所支出的合理费用江民公司也应予赔偿。翰林汇公司虽要求江民公司赔偿律师费，但其未能提供付款凭证，故该请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第二十九条的规定判决：(一)北京江民新技术有限责任公司于判决生效后30日内，在《中国计算机报》、《中国青年报》、《计算机世界》上向北京翰林汇科技有限公司公开赔礼道歉。(二)北京江民新技术有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿北京翰林汇科技有限公司经济损失50000元，赔偿北京翰林汇科技有限公司因诉讼支出的合理费用8433.50元。(三)驳回北京翰林汇科技有限公司的其他诉讼请求。
　　江民公司不服原审判决，向本院提起上诉，其理由是：
　　1．原审法院认定事实不清，主观推断。原审判决认为“部分媒体报道翰林汇公司软件存在黑客程序以及翰林汇公司部分用户退货现象的发生，说明误报对翰林汇公司商誉损害是客观存在的”缺乏证据和事实依据。翰林汇公司并未向法庭提交任何有关新闻媒体报道《写作之星》增强版软件有黑客程序的直接证据。原审判决认为“对于普通用户来说，江民公司杀毒软件的误报会使其认为翰林汇公司的《写作之星》增强版软件存在黑客程序，使用户对翰林汇公司产品的信誉产生怀疑，这必然会对翰林汇公司的商誉造成损害”，这种推断纯属主观臆断，缺少事实和法律依据。
　　2．原审法院判决所依据的客观标准不一致，造成裁判错误。江民公司的KV300杀毒软件在现有技术条件下出现对翰林汇公司的《写作之星》增强版软件误报是难以避免的，并非江民公司主观故意。且误报发生后，江民公司已经以最快捷的方式推出KV300杀毒软件修正版，尽力避免和减少因误报可能给翰林汇公司和用户造成的负面影响，不存在原审判决中诀定的“未采取行动公开消除影响，致使江民公司产品缺陷对翰林汇公司造成损失”，进而错误地判决江民公司承担本不应承担的责任。
　　3．原审法院所作判决适用法律不当。江民公司既不存在任何主观过错，又未实施侵权行为，原审判决江民公司承担侵权责任违背《民法通则》的有关规定。原审判决江民公司向全国三家媒体进行公开道歉与最高人民法院“名誉侵权的消除影响仅限于造成影响的范围”这一司法解释不一致，也有悖法律原则。原审判决江民公司赔偿翰林汇公司损失缺乏法律依据。
　　4．原审法院对翰林汇公司的《写作之星》软件存在CIH病毒这一情况未能给予足够重视。事实上，翰林汇公司提起诉讼的真正目的是为了转移视线，以掩盖其产品携带CIH病毒给用户造成的影响。
　　5．原审法院判决限制了反病毒科学技术的进步和发展。
　　综上，请求二审法院查清事实，公正裁决，维护江民公司的合法利益。
　　翰林汇公司服从原审判决。其针对江民公司的上诉理由的请求答辩如下：
　　1．原审法院判决认定事实清楚。江民公司KV300杀毒软件对翰林汇公司《写作之星》增强版软件的误报给翰林汇公司带来的损失是客观存在的；江民公司对其误报行为和翰林汇公司因此所受的商誉损害及经济损失有主观过错；江民公司始终故意混淆翰林汇公司的《写作之星》软件与《写作之星》增强版软件两个不同产品，将《写作之星》软件曾有CIH病毒与其KV300杀毒软件误报《写作之星》增强版软件有黑客程序混为一谈。
　　2．原审法院判决适用法律正确。原审法院根据本案诉讼主体、事实和证据及法律关系，判决江民公司向翰林汇公司赔礼道歉、消除影响、赔偿损失，是公平合理、于法有据的。原审法院判决认为“江民公司的产品虽存在缺陷，但不足以认定为不合格产品，在误报发生前，江民公司对该产品缺陷所造成的损害不承担赔偿责任。”法院如此认定，已经考虑了反病毒科学技术的发展和相关社会利益的平衡。故不同意江民公司的上诉理由和请求。
　　本院认为，本案双方当事人争议焦点在于翰林汇公司的《写作之星》增强版软件是否有黑客程序、翰林汇公司发生《写作之星》增强版软件产品用户退货及销售额下降与江民公司的KV300杀毒软件误报《写作之星》增强版软件有黑客程序的行为是否存在因果关系、原审法院确定的赔偿数额及判决江民公司消除影响的范围是否合理。
　　翰林汇公司作为《写作之星》增强版软件的设计、生产者，当其产品声誉受到损害时，其有权请求法律保护，要求侵权者依法承担侵权责任。江民公司的KV300杀毒软件对翰林汇公司的《写作之星》增强版软件误报有黑客程序事实成立，且江民公司也已承认；因技术上的问题使江民公司的KV300杀毒软件存在质量缺陷，进而造成对翰林汇公司《写作之星》增强版软件的误报；发生误报后，翰林汇公司确实有用户对翰林汇公司《写作之星》增强版软件要求并已实际退货的事实和证据，足以证明江民公司的产品缺陷给翰林汇公司的产品和翰林汇公司的商业信誉造成损害；江民公司知道其KV300杀毒软件对翰林汇公司《写作之星》增强版软件发生误报后，虽然采取了相应措施，但是，其有质量缺陷的KV300杀毒软件仍在市场上继续销售，此行为导致对翰林汇公司商誉损害的进一步扩大。对前述江民公司明知其KV300杀毒软件对翰林汇公司的《写作之星》增强版软件出现误报的侵权事实，江民公司理应承担民事责任。虽然翰林汇公司无直接证据证明江民公司通过新闻媒体报道《写作之星》增强版软件有黑客程序，但江民公司的KV300杀毒软件系在全国范围内销售，其应当在同等范围内对翰林汇公司造成的商誉损害消除影响。原审法院根据江民公司产品缺陷使翰林汇公司造成损失的过错程度及翰林汇公司的实际损失酌定赔偿数额符合我国有关法律规定。
　　综上，原审法院对本案事实查证清楚，对证据的认定和法律的适用正确，确定江民公司赔偿数额和消除影响范围符合《中华人民共和国民法通则》公平合理原则，判决结果并无不当。江民公司所提上诉理由不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审诉讼费23010元，由北京翰林汇科技有限公司负担20747元(已交纳)，由北京江民新技术有限责任公司负担2263元(于本判决生效后7日内交纳)；二审诉讼费23010元，由北京江民新技术有限责任公司负担(已交纳)。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　孙苏理   　 
代理审判员　马永红   　 
代理审判员　刘　薇   　

二○○○年四月十七日

书　记　员　张冬梅