北京尚智喜品牌推广有限公司与冯雪梅特许经营合同纠纷一案

上诉人（原审被告）北京尚智喜品牌推广有限公司，住所地北京市平谷区大华山镇大华山大街269号。

法定代表人孙卫东，副经理。

被上诉人（原审原告）冯雪梅，女,汉族,1971年5月11日出生,无业,住四川省巴中市巴州区莲花街339号5单元27号。

委托代理人姚克枫,北京市铸成律师事务所律师。

上诉人北京尚智喜品牌推广有限公司（以下简称尚智喜公司）因与被上诉人冯雪梅特许经营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2008年11月7日作出的（2008）朝民初字第20934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被上诉人冯雪梅原审诉称：2007年8月，冯雪梅在网站上看到有关对尚智喜公司的介绍。2007年10月2日，冯雪梅来到尚智喜公司，尚智喜公司对其隐瞒了真实情况，用欺诈的方式与其签订了《尚智喜服饰销售经营合同》。尚智喜公司欺诈行为的具体表现为：未经合法备案即开展特许经营活动，并不具备特许经营的资质；在中国不具有注册商标及其他合法知识产权，但却自称是韩国品牌；在广告中进行虚假宣传，冒充国际品牌，并称跨国销售；提供的货物不合格；没有两家以上经营时间超过一年的直营店，且不具有提供经营指导及技术业务培训的能力。在上述合同签订后，冯雪梅依约支付了押金3万元，并支出了各种费用。但因为尚智喜公司的上述欺诈行为，导致冯雪梅遭受了巨大损失，因此尚智喜公司应当承担相应的法律责任。故冯雪梅起诉要求：确认其与尚智喜公司之间的《尚智喜服饰销售经销合同》无效；尚智喜公司返还其押金3万元，并赔偿其损失4.32万元。

上诉人尚智喜公司原审答辩称：尚智喜公司与冯雪梅签订的合同是经销合同，而不是特许经营合同。该公司并未实施欺诈行为，冯雪梅亲自到该公司了解、考察，自愿与其签订合同，并不是在不知情的情况下签订的。合同签订后，该公司积极履行该合同，四次给冯雪梅提供货物，且均是经过检验合格的。冯雪梅进货金额不足5万元，且已经连续6个月没有补进货物，按照合同约定，销售押金不应当退还。合同还约定了在合同期内冯雪梅放弃经营的，销售押金也不予退还。而且，该公司还为冯雪梅预付了相关运费、赠送了衣架，该运费和衣架的费用应当由冯雪梅自己承担。因此，该公司不同意冯雪梅的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2007年10月2日，尚智喜公司（甲方）与冯雪梅（乙方）签订《尚智喜服饰销售经营合同》，约定甲方授权乙方在四川省巴中市巴州区开设“尚•智喜”服饰专营店。合同约定的主要内容如下：一、销售经营授权。在合同执行期间，乙方有权使用甲方所有的“尚•智喜”服饰品牌、商标、标志、商号及全套VI视觉系统、经营管理模式、方案等。乙方必须按照合同约定，遵循甲方统一的营销模式，服从甲方统一的规范管理。二、经营方式。乙方自筹资金、自负盈亏、自主经营。在未经甲方同意的情况下，乙方不得擅自代销或者经销非甲方提供的服饰。甲方按全国统一的批发价供货给乙方，乙方经营时必须明码实价，执行甲方所制定的全国统一零售价格销售，乙方不得随意打折销售。三、甲乙双方的权利义务。甲方有权对乙方的经营状况、货品销售、库存、执行价格等情况进行检查核对。甲方全程向乙方定期或者不定期提供市场和产品相关信息，帮助乙方实施标准化管理。甲方负责向乙方提供统一的专营店装修方案。甲方提供给乙方《专营店运营手册》，指导协助乙方全方位开发和占领当地市场。乙方遵循甲方制定的全国统一营运操作规范。为维护专营店售出商品质量和服务的统一性，提高公司形象，乙方的营业方法应参照甲方提供的经营手册规定的要求标准。乙方按照“尚•智喜”服饰专营店面统一形象要求，严格按照甲方提供的统一设计图纸施工。乙方积极参与甲方安排的全国统一促销及其他活动。四、专营店合作方式。乙方在签订合同时，一次性向甲方支付销售押金3万元。乙方在正式开业后，除首批货外，累计进货额达到5万元，公司返还销售押金2000元，销售押金返还完为止。五、供货换货。甲方按照统一规定的市场零售价的3.5折供货。甲方保证提供货物品质全部为合格品，甲方应在收到乙方货款的5至10个工作日内负责将货品发出或根据客户的实际要求发货。乙方所定货物可由甲方通过铁路或者汽车运输代办发往乙方，运输费用乙方自理。在货品不影响第二次销售的前提下，每个季末，按20%换货率调换其他品种，换货运输费用乙方自付。产品如因质量问题退换不受换货率限制。六、违约责任。自合同签订日起，乙方如果连续3个月没有补进货物，且无任何文字说明，则视为违约，甲方有权单方面终止合同，销售押金不予退还。乙方交纳销售押金后，若要放弃经营，销售押金不予退还。该合同期限为从2007年10月2日起至2008年10月1日止。除上述约定外，合同还就其他事项做出了约定。

合同签订当日，尚智喜公司与冯雪梅还签订了补充协议，约定尚智喜公司为冯雪梅免费提供首批价值3.5万元的货品。另，双方同意尚智喜公司免费提供给冯雪梅100个衣架，每个价值2元，共200元。合同签订当日，尚智喜公司给冯雪梅颁发授权书，授权冯雪梅在四川省巴中市巴中区开设“韩国尚•智喜服饰专卖店”。合同签订次日，冯雪梅向尚智喜公司支付了销售押金3万元。

2007年10月9日，尚智喜公司给冯雪梅发送服装122件。10月23日，冯雪梅将该122件服装退回尚智喜公司。之后，双方发生过多次发货和换货。最终，冯雪梅实际从尚智喜公司进货共66件，该66件服装按照合同约定的折扣价计算为10 882元。2007年11月4日，冯雪梅向尚智喜公司支付了货款1400元。现冯雪梅还剩余服装44件（见原审判决附表一），该44件服装按照合同约定的折扣价计算为7649.3元。上述发货换货的运费共计2010.5元，均由尚智喜公司预付。尚智喜公司共向冯雪梅提供了140个衣架，共计280元。

除与冯雪梅签订有合同外，尚智喜公司还与其他人签订有类似合同，但均未向商务主管部门进行备案。尚智喜公司目前没有注册商标，也没有经营时间超过一年的两家以上的直营店。

2007年7月10日，尚智喜公司与北京正天华广告有限公司（以下简称正天华广告公司）签订《网络广告代理协议》，委托正天华广告公司发布网络广告。正天华公司从5月份开始至8月份止，为尚智喜公司在U88网站上发布了网络广告。该网络广告的内容有“尚智喜品牌是韩国第一线品牌”、“尚智喜公司是中国的总代理，有丰富的国际连锁经验”、“尚智喜女装成功打入世纪四大时尚之都——巴黎、米兰、纽约、东京，中国（北京）是尚智喜品牌国际化的第五站。”等。

尚智喜公司自己的网站上宣称“公司是以经营尚智喜品牌时尚服饰为主，随着公司发展，齐全的企业管理体系造就了高素质的专业化人才经营团队，并且建立起了遍布全国的销售终端网络。目前，公司旗下品牌已遍布国内北京、天津、沈阳、长春、哈尔滨、济南、青岛、石家庄、太原、郑州、西安、兰州、武汉、长沙、成都、昆明等大中型城市，出口欧美众多国家，拥有具有先进的电脑自动化设备的研究中心，物流基地以及国际化标准”等。

尚智喜公司经营的服装在外蒙古有销售，但在欧美并无销售。冯雪梅为本案支付公证费400元。

上述事实，有《尚智喜服饰经销经营合同》及补充协议、授权书、收据、出库单及发货单、《网络广告代理协议》、网页打印件、公证书及公证费发票以及当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为：本案中，尚智喜公司在合同中明确约定其将有关商标、标志、商号、经营管理模式和方案、服务标记、招牌等全部许可给冯雪梅使用，还约定冯雪梅必须遵循尚智喜公司统一的营销模式、尚智喜公司向冯雪梅提供统一的专营店装修方案、帮助冯雪梅实施专营的标准化管理、冯雪梅必须遵循尚智喜公司制定的全国统一零售价等。上述约定表明该合同符合特许经营合同的特征，是特许经营合同。

尚智喜公司的对外宣传虽有不实，但并未损害国家利益，不应以此理由认定合同无效。但是，《商业特许经营管理条例》规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。该规定是行政法规关于特许经营活动中特许人市场准入资格的强制性规定，特许人不得违反，否则签订的合同应当无效。而本案中，尚智喜公司没有一家经营时间超过一年的直营店却对外签订特许经营合同，显系违反了该强制性规定，其与冯雪梅签订的合同应当因此无效。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现冯雪梅要求尚智喜公司返还其支付的销售押金30 000元于法有据，原审法院予以支持。对于冯雪梅支付的1400元货款和尚智喜公司提供的66件衣服双方也应互相返还。冯雪梅可以返还的衣服共44件，且冯雪梅表示其支付的1400元的货款可以用同等价值的衣服折抵，故冯雪梅仅需将44件衣服中扣除价值1400元以外的部分（见原审判决附表二）返还尚智喜公司。差额及另外无法返还的22件衣服（按照双方约定的价格计算为3232.7元），则应从尚智喜公司应当返还的销售押金中予以扣除。另外，合同约定发货和换货运费应当由冯雪梅负担，但尚智喜公司已经预付了该运费2010.5元，因此也应当予以扣除。尚智喜公司提供的衣架，冯雪梅明确表示不予退还，故也应当按双方约定的价格共计280元，从销售押金中予以扣除。就冯雪梅主张的经济损失，因其未就此提供有效证据，故原审法院不予支持。冯雪梅主张的公证费损失没有法律依据，亦不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条第一款，《商业特许经营管理条例》第七条第二款之规定，判决：一、确认冯雪梅与北京尚智喜品牌推广有限公司于二ＯＯ七年十月二日签订的《尚智喜服饰销售经营合同》无效；二、北京尚智喜品牌推广有限公司于本判决生效之日起十日内返还冯雪梅二万四千四百七十三元；三、冯雪梅于本判决生效之日起十日内返还北京尚智喜品牌推广有限公司三十四件衣服（见原审判决附表二）；四、驳回冯雪梅其他诉讼请求。

上诉人尚智喜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人冯雪梅原审全部诉讼请求，并由被上诉人冯雪梅承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、由于上诉人与被上诉人双方签订涉案合同时，主观上均无特许经营合同的概念，双方的真实意思表示是签订代销合同，并非特许经营合同；涉案合同中并未要求被上诉人交纳特许经营费用，收取的押金也在合同中明确返还方式，涉案合同不符合特许经营合同的特征；涉案合同的履行过程中，双方实际履行的是货物代销的行为，被上诉人也没有提出按照特许经营合同履行的要求，综上，涉案合同不属于特许经营合同；二、被上诉人没有履行涉案合同的相应义务，其违约在先，被上诉人因经营不善造成的损失应当按照涉案合同的相关约定处理；三、即使认定涉案合同无效，原审法院将相关货物以3.5折进行折抵并不合理，应当按照2折进行抵扣。被上诉人冯雪梅同意原审判决。

在本案审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：商业特许经营是一种特殊的商业经营模式。根据我国《商业特许经营管理条例》的相关规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该规定，商业特许经营具备的基本特征包括特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源以及被特许人进行经营必须遵循合同约定的统一的经营模式。特许人许可被特许人使用的经营资源包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等。

尚智喜公司现有证据无法证明双方签订涉案合同的真实意思表示是签订普通的代销合同，冯雪梅对此亦不认可；双方在合同履行过程中是否按照特许经营合同的要求进行履行，不能影响或者决定合同的性质，因此，涉案合同的性质应当按照涉案合同中约定的双方的权利义务进行判断。本案中，尚智喜公司在合同中明确约定其将有关商标、标志、商号、经营管理模式和方案、服务标记、招牌等全部许可给冯雪梅使用，还约定冯雪梅必须遵循尚智喜公司统一的营销模式、尚智喜公司向冯雪梅提供统一的专营店装修方案、帮助冯雪梅实施专营的标准化管理、冯雪梅必须遵循尚智喜公司制定的全国统一零售价等。从上述约定，可以看出，尚智喜公司将其自称拥有的经营资源许可给冯雪梅使用，且冯雪梅必须遵循尚智喜公司制定的统一的经营模式。因此，该合同符合特许经营合同的基本特征，属于特许经营合同。虽然涉案合同中并未约定被特许人向特许人支付特许经营费用，而是约定了支付押金，上诉人据此主张涉案合同不符合特许经营合同的特征。对此，本院认为，被特许人是否支付“特许经营费用”并非特许经营合同的本质特征，双方可以约定支付特许经营费用，也可以约定不支付特许经营费用，并不影响合同的性质。另外，涉案合同虽然没有约定以“特许经营费用”名目出现的费用，但是涉案合同中约定了押金及支付货款的条款，表明被特许人为取得特许人的经营资源和提供的货物亦支付了一定的费用。综上，上诉人关于涉案合同不是特许经营合同的主张，于法无据，本院不予支持。

根据我国相关法律的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。本案中，尚智喜公司不符合“两店一年”的条件，却对外签订特许经营合同，违反了我国相关法律强制性规定，其与冯雪梅签订的合同应当无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原审法院据此判决尚智喜公司返还冯雪梅押金和货款，冯雪梅返还尚智喜公司衣服，具体数额依照具体履行情况进行折抵，并无不妥，本院予以确认。被上诉人提出上诉人违约在先，其因经营不善造成的损失应当按照涉案合同的相关约定处理的主张于法无据，本院不予支持。上诉人还主张折抵货物不应当按照3.5折计算，而应当按照2折计算，但是并未提供相关证据予以证明，故本院对其上述主张亦不予支持。

综上所述，上诉人尚智喜公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《商业特许经营管理条例》第七条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1630元，由冯雪梅负担630元（已交纳），由北京尚智喜品牌推广有限公司负担1000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费412元，由北京尚智喜品牌推广有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

                                                 审 判 长    冯  刚

                                                 代理审判员   葛  红

                                                 代理审判员   张  剑

                                                 二ОО九 年 三 月 十八 日

                                                 书  记  员   赵立辉