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张洪涛、宋凯飞与启东市金大生烟花爆竹有限公司、启东市瑞晟烟花爆竹有限公司等垄断纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月03日 来源： 作者： 浏览次数：2049 收藏[0]江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终228号
上诉人（原审原告）：张洪涛，男，1973年5月23日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：张维冲，男，1967年6月17日生，汉族，住江苏省启东市。
上诉人（原审原告）：宋凯飞，男，1981年11月28日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：张维冲，男，1967年6月17日生，汉族，住江苏省启东市。
被上诉人（原审被告）：启东市金大生烟花爆竹有限公司，住所地江苏省启东市王鲍镇建群村。
法定代表人：施刚兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：步兵、刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东市瑞晟烟花爆竹有限公司，住所地江苏省启东市惠阳路793号。
法定代表人：秦振新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：步兵、刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东市云礼烟花爆竹经营有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇建设南路2号。
法定代表人：张云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：步兵、刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东市新权花炮有限公司，住所地江苏省启东市合作镇志良竖河镇东首。
法定代表人：施陈娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄新辉，系施陈娟配偶。
委托诉讼代理人：刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东市供销日杂果品有限公司，住所地江苏省启东汇龙镇五四村。
法定代表人：陆松涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：步兵、刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东市鹤城花炮有限公司，住所地江苏省启东市吕四港镇来鹤东路。
法定代表人：吴辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：步兵、刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：启东市烟花爆竹行业协会，住所地江苏省启东市汇龙镇建设南路2号。
法定代表人：施刚兵，该协会会长。
委托诉讼代理人：步兵、刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人张洪涛、宋凯飞与被上诉人启东市金大生烟花爆竹有限公司（简称金大生公司）、启东市瑞晟烟花爆竹有限公司（简称瑞晟公司）、启东市云礼烟花爆竹经营有限公司（简称云礼公司）、启东市新权花炮有限公司（简称新权公司）、启东市供销日杂果品有限公司（简称供销公司）、启东市鹤城花炮有限公司（简称鹤城公司）、启东市烟花爆竹行业协会（简称行业协会）垄断纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月22日受理后依法组成合议庭，于2016年4月29日、8月22日和2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人张洪涛、宋凯飞（参加2016年4月29日、8月22日庭审）及共同委托诉讼代理人张维冲，被上诉人金大生公司法定代表人施刚兵、瑞晟公司法定代表人秦振新、云礼公司法定代表人张云、供销公司法定代表人陆松涛、鹤城公司法定代表人吴辉及行业协会法定代表人施刚兵（均参加2017年10月12日庭审），金大生公司、瑞晟公司、云礼公司、供销公司、鹤城公司及行业协会的共同委托诉讼代理人刘训峰，新权公司的委托诉讼代理人刘训峰、黄新辉（参加2017年10月12日庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张洪涛、宋凯飞上诉请求：1.撤销一审判决；2.判定被上诉人一至六成立的行业协会构成垄断；判定行业协会章程以及《给全市烟花爆竹经营户的一封信》（简称《一封信》）无效；判令被上诉人一至六因垄断而谋取的暴利上交国库，赔偿上诉人4400元，依法吊销其营业执照和《烟花爆竹经营许可证》、依法撤销行业协会的登记；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：1.一审判决对事实的认定没有秉承客观公正的原则，而是有选择性、倾向性的认定，对被上诉人不利的事实均不予认定，对上诉人有利的事实不予认定，而对上诉人不利且与本案无关的事实也强制认定；2.一审判决书阐述的理由，主观武断，与客观事实自相矛盾。被上诉人一至六在成立行业协会后，将启东全市的烟花爆竹批发业务全部掌控在被上诉人一金大生公司处，而被上诉人二至六坐地分红金大生公司在垄断经营后谋取的暴利，致使启东的烟花爆竹零售价远远高于周边地区。现一审判决驳回上诉人的诉讼请求,助长了涉案垄断行为，损害了启东烟花爆竹消费者的合法权益。
被上诉人共同答辩称：成立行业协会是为了建立行业机制，符合安全生产法律规定，烟花爆竹是许可制经营；行业协会章程第六条第5项规定是为组织协调会员之间的联系，促进行业内部的合作，从内容上看并未排除、限制竞争。关于《一封信》，从启东市看，有批发许可证的被上诉人一至六都是行业协会的会员，该规定并不导致垄断；上诉人指称被上诉人一至六存在由金大生公司独家经营而其他被上诉人分享利润的垄断协议，并不成立。事实上，被上诉人一至六都是独立经营、自负盈亏；上诉人指称垄断协议的另外一种形式即通过协议分割市场，不仅和前述观点相矛盾，而且也不存在这样的事实。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
张洪涛、宋凯飞一审起诉称：金大生公司、瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司（以下简称“六公司”）是在启东市具有批发销售烟花爆竹资质的企业，包括张洪涛、宋凯飞在内的启东市烟花爆竹零售商均向六公司购进烟花爆竹后进行零售。2011年2月之前，六公司分别经营烟花爆竹批发零售业务，为增加批发销售业务，对待烟花爆竹零售服务态度一流，产品质量保证，价格公平合理。2011年3月1日，以六公司的法定代表人为发起人，策划成立了所谓烟花爆竹协会，由金大生公司的法定代表人出任会长。自此之后，启东烟花爆竹市场就处于金大生公司的垄断经营之中。1.行业协会章程第六条第5项规定：“组织协调并增加会员之间的联系，促进行业内部各种形式的合作和经济联合”，金大生公司据此以经济联合为名，将原由六公司分别经营的烟花爆竹批发业务垄断为其独家经营。取得垄断经营后，金大生公司烟花爆竹批发价格一涨再涨，牟取暴利，然后分利给停业的其他五家公司，其中瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司各分得64万元，鹤城公司分得74万元，该行为属于经营者集中。2.行业协会在《一封信》中，不准各烟花爆竹零售商到金大生公司以外的其他合法烟花批发公司进货，违者予以没收。此举属于金大生公司滥用市场支配地位，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。3.行业协会还违反不得从事营利性经营的规定，直接在启东烟花爆竹市场从事批发销售烟花爆竹营利性经营活动。4.金大生公司在垄断经营中，不开具发票，偷逃国税。为此请求法院：1.认定六公司成立行业协会构成垄断；2.确认行业协会章程以及《一封信》无效；3.判令六公司将因垄断而谋取的暴利上交国库；4.判令六公司赔偿张洪涛、宋凯飞因调查制止其垄断行为而造成的经济损失4400元；5.依法吊销六公司的营业执照和《烟花爆竹经营（批发）许可证》、依法撤销对行业协会的登记；6.本案诉讼费由六公司及行业协会承担。
六公司及行业协会一审共同辩称：1.六公司均是各自独立经营，自负盈亏，从未实施任何形式的经营者集中。根据反垄断法规定，经营者集中有特定形式，张洪涛、宋凯飞所诉称的经营者集中与法律规定的经营者集中是不同概念。此外，经营者集中不涉及到民事责任承担问题，反垄断法上也无经营者集中民事诉讼的规定。2.烟花爆竹经营本身需要经过行政许可。六公司中没有任何一家取得市场支配地位，也不存在滥用市场支配地位的行为。《一封信》要求零售商从协会成员中有资质的企业进货，并未要求只从金大生公司进货。导致批发价格有所上涨的原因很多，涉及到产品质量、物价上涨等因素。六家公司均系根据各自的经营成本自主决定交易价格。3.张洪涛、宋凯飞诉称金大生公司非法组织执法检查、行业协会实际从事烟花爆竹经营的事实都不存在，而且与垄断纠纷无关。综上，张洪涛、宋凯飞的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
一审法院认定事实：
张洪涛、宋凯飞系启东市烟花爆竹零售商业主。
启东市具有《烟花爆竹经营（批发）许可证》的烟花爆竹批发商共六家即本案六公司。2011年4月，以此六公司为主要发起单位、其法定代表人六人为主要发起人成立启东市烟花爆竹行业协会，由金大生公司法定代表人施刚兵担任会长。行业协会章程第六条第5项规定：“组织协调并增加会员之间的联系，促进行业内部各种形式的合作和经济联合”。
2011年8月，行业协会发出《一封信》，第一条第4款规定，经营户销售的产品应从协会成员单位批发公司进货，不得从其他途径进货，防止假冒伪劣商品充斥市场，以确保产品质量，杜绝安全事故发生。
行业协会成立后，原由六公司自行印制的烟花爆竹封箱签改为统一的行业协会封签。烟花爆竹上张贴的启东市安全监督管理局（简称启东市安监局）的查询电话一度为施刚兵的电话。
2011年10月24日，张洪涛等四人向省安全监督管理局举报信箱发出举报信，举报“借行业协会之名，实敛财之实”等。省安全监督管理局于2012年2月22日回复，称经核查了解，启东几家烟花爆竹批发公司向启东民政局申请，注册了行业协会，通过行业自律，加强经营网点的安全管理，规范经营行为。
2012年，启东市烟花爆竹零售商业主张维冲等人以本案六公司及行业协会为被告提起垄断纠纷之诉，后张维冲等人撤诉。
2012年底起，瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司均有分别向烟花爆竹生产商进货，办理《烟花爆竹道路运输许可证》，向启东市烟花爆竹零售商供货的行为。其中六公司与零售商签订的《烟花爆竹购销合同》第二条约定，甲方供应乙方所需经营的烟花爆竹，保证质量，如遇质量问题，实行包退、包换、使乙方满意为止。乙方必须购销甲方产品，严禁向其他单位或个人采购。
审理中，张洪涛、宋凯飞明确本案相关市场为启东市烟花爆竹市场。六公司及行业协会有以下垄断行为：1.违反反垄断法第六条。作为具有市场支配地位的经营者，滥用市场支配地位，排除、限制竞争。2.达成垄断协议。3.违反反垄断法第十三条第一款第（三）项，分割销售市场。4.违反《中华人民共和国产品质量法》第十一条规定，排斥非本地区质量合格产品进入本地区。六公司表示就相关市场的地域范围而言，应不限于启东市，启东市烟花爆竹零售商可以向外地批发商购买，但外地批发商送货至启东市时因属于跨县运输需向公安部门办理运输许可证。
另查明，张洪涛2011年4月将一批烟花爆竹存放于普通仓库内，2012年3月被公安机关现场查获。启东市公安局对张洪涛处以行政拘留十二日。2015年2月22日，张洪涛因非法运输危险物品的违法行为，被上海市崇明县公安局处以行政拘留七日。
一审法院认为：
该案涉及烟花爆竹经营市场，就市场的地域范围而言，张洪涛、宋凯飞主张为启东市，六公司及行业协会主张不限于启东市。根据《烟花爆竹安全管理条例》第二十二、二十三、二十四条和第二十七条规定，经由道路运输烟花爆竹的，应当经公安部门许可。托运人应向运达地县级人民政府公安部门提出申请。公安部门核发的《烟花爆竹道路运输许可证》一次性有效。而根据国家安全生产监督管理总局《烟花爆竹经营许可实施办法》，烟花爆竹零售许可证有储存限量，并且禁止在烟花爆竹经营许可证载明的储存（零售）场所以外储存烟花爆竹。由此可见，由外地批发商向启东市零售商供应烟花爆竹，有着程序和成本上的制约，故本案相关市场应确定为启东市烟花爆竹经营市场。
《中华人民共和国安全生产法》第三条规定，安全生产工作应当以人为本，坚持安全发展，坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针，强化和落实生产经营单位的主体责任，建立生产经营单位负责、职工参与、政府监管、行业自律和社会监督的机制。国家对烟花爆竹的经营实行许可证制，启东市具有烟花爆竹批发经营资格的企业仅有六公司，六公司发起设立行业协会，符合安全生产法建立行业自制机制的规定。行业协会章程第六条第5项规定“组织协调并增加会员之间的联系，促进行业内部各种形式的合作和经济联合”，就规定内容看并未排除、限制竞争。《一封信》第一条第4款规定，经营户销售的产品应从协会成员单位批发公司进货，不得从其他途径进货。如前所述，国家对烟花爆竹的经营、运输实行许可证制，而启东市有许可证的批发商六公司均为行业协会会员，故该规定本身并不导致垄断，亦不属违反《中华人民共和国产品质量法》的规定。综上，六公司作为主要发起人成立行业协会，制订行业协会章程，以及行业协会发出《一封信》，就行为本身而言，不能视为达成垄断、滥用市场支配地位或经营者集中。张洪涛、宋凯飞称行业协会进行烟花爆竹经营活动，因证据不足，不予采信。
张洪涛、宋凯飞主张六公司利用上述行业协会章程和《一封信》的相关规定行垄断之实，需就六公司及行业协会存在垄断行为负有举证责任。张洪涛、宋凯飞主张上述当事人之间存在垄断协议，即由金大生公司独家经营，其他公司分享利润。首先，张洪涛、宋凯飞未能举证证明书面或口头协议的存在。其次，就行业协会成立后启东市是否仅有金大生公司独家经营烟花爆竹批发业务的待证事实，张洪涛、宋凯飞提交了行业协会成立前后的封箱签、显示施刚兵电话的安监局标贴以及证人证言为证。五位证人均为启东市烟花爆竹零售商业主，出庭作证证明自行业协会成立后只能从金大生公司进货，金大生公司售价大幅上涨。而作为反驳，六公司及行业协会提交了六公司与生产商签订的《烟花爆竹安全买卖合同》、《烟花爆竹道路运输许可证》，六公司与零售商签订的《烟花爆竹购销合同》、送货单及经营部的营业执照、烟花爆竹经营（零售）许可证，证明自2012年底起，瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司存在向烟花爆竹生产商进货、向零售商供货的行为。分析双方举证情况，张洪涛、宋凯飞作为负有举证证明责任的当事人，提交的证据为间接证据和证言，据此尚不能确认待证事实的存在具有高度可能性，而六公司及行业协会作为反驳负有举证证明责任的当事人，所举证据导致待证事实真伪不明。故张洪涛、宋凯飞主张自行业协会成立后启东市仅有金大生公司独家经营烟花爆竹批发业务的事实，因证据不足，法院不予认定。进而，张洪涛、宋凯飞所称的垄断协议，以及金大生公司对其他经营者有控制权或决定性影响的经营者集中行为，亦因证据不足而不予采信。
张洪涛、宋凯飞称，六公司通过垄断协议分割市场。虽然六公司分别与零售商签订的《烟花爆竹购销合同》第二条约定，乙方必须购销甲方产品，严禁向其他单位或个人采购，但尚不足以证明六公司存在分割市场的垄断协议，加之张洪涛、宋凯飞主张的该项事实与其主张的金大生公司独家经营的事实相矛盾，故法院不予采信。
综上，张洪涛、宋凯飞认为六公司及行业协会存在垄断行为，因证据不足不予认定。张洪涛、宋凯飞要求六公司及行业协会承担《中华人民共和国反垄断法》所规定的民事责任，法院不予支持。另，张洪涛、宋凯飞关于依法吊销六公司的营业执照和《烟花爆竹经营（批发）许可证》、依法撤销行业协会登记的诉讼请求不属于民事案件处理范围。
据此，依照《中华人民共和国反垄断法》第三条、第六条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国安全生产法》第三条，《烟花爆竹管理条例》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回张洪涛、宋凯飞的诉讼请求。一审案件受理费50元，由张洪涛、宋凯飞负担。
二审举证、质证及认证情况：
张洪涛、宋凯飞二审申请证人施某出庭,证明涉案垄断行为存在。施某作证称，2011年3月之前，启东有六家批发公司，打谁的电话谁送货，价格不一样，谁家便宜从谁家拿货。2011年3月由金大生公司垄断经营后，只能从金大生公司进货，其他公司不送货，打电话也没有货物。2011年3月和4月的价格相差40%。由于价格提高，老百姓买不起爆竹。金大生公司送货，没有送货凭证，只在白纸上写明什么货多少钱，以前是送货人签字，现在不签字。货物全部由金大生公司安排送货。
六公司二审提供以下证据：
1.六公司分别与烟花爆竹生产企业所签《烟花爆竹安全买卖合同》及该生产商营业执照、安全生产许可证、发货清单、产品调拨单、收据、对帐单、支付凭证等证据；六公司还分别提供公司送货清单、增值税发票及零售商烟花爆竹经营（零售）许可证等证据。以上证据证明，六公司均各自从烟花爆竹生产企业进货，并分别向零售商供货。合同所涉烟花爆竹生产企业包括浏阳市荷花山枣出口花炮厂、浏阳市永泰出口花炮制造有限公司、广丰县鲲鹏出口花炮厂、江西东方龙花炮制造有限公司、广丰县华运出口花炮有限公司、浏阳市青草阪桥烟花制造有限公司。
2.启东金大生危险货物运输有限公司（简称金大生运输公司）营业执照、道路运输经营许可证，证明金大生运输公司具有经营性道路危险货物运输资质（剧毒化学品除外）。
3.瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司与金大生运输公司所签《启东金大生公司危险货物运输有限公司车辆挂靠协议书》、车辆管理费收款凭证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车综合商业保险单、员工再培训记录、员工驾驶许可证件等，证明上述五公司所属车辆分别挂靠在金大生运输公司名下，挂靠费为2万元/年；驾驶员分别系其公司员工，平时负责驾驶挂靠车辆运输烟花爆竹。
本院依职权从启东市安监局调取以下证据：
1.启东市安监局于2017年4月21日向南通市安监局书面作出《省安监局对启东市烟花爆竹经营单位检查发现的问题整改情况说明》、2017年3月21日《省安委会办公室关于在全国两会期间开展安全生产督查情况的通报》（苏安办[2017]21号）及附件“南通市落实整改的隐患和问题清单”；2.启东市安监局分别出具的对六公司现场检查记录、责令限期整改指令书、行政处罚决定书及六公司整改复查意见书等；3.2017年3月15日烟花爆竹批发企业例会“会议签到表”、“烟花爆竹批发企业情况表”。根据本院通知，启东市安监局委派副局长樊杰、监督二科科长曹烨于2017年10月12日出庭，就启东市烟花爆竹市场安全管理及对六公司监管情况向法庭作出说明。
本院还依职权从江苏省启东市国税局调取六公司自2010年12月1日至2015年12月31日各年度损益表、增值税纳税申报表。
对于上诉人二审证人施某的证言，被上诉人主张其曾因从事烟花爆竹违法经营被有关部门处罚过，其所作证言具有误导性和片面性，不应被采信。而对于被上诉人二审提供的证据，上诉人质证认为，六家公司看起来都在经营，但人员都是金大生公司的，且其他公司仓库都租赁给金大生公司；从送货清单可见，有些商品价格一致，且垄断后批发价明显高于进货价。对于启东市安监局提供的安全生产行政执法文书及其出庭说明，上诉人质证认为，行政检查是合法的，但与涉案烟花爆竹价格垄断无关。对于六公司的税务资料，上诉人质证认为，启东每年烟花爆竹销售额大约在4000万元以上，而六公司每年销售总额没有超过200万元，其余3000万元都是金大生公司销售的，说明其垄断经营。鉴于本案事实较为复杂，本院认为被上诉人的法定代表人或负责人是必须出庭的当事人，故书面通知其出庭参加诉讼。除新权公司由法定代表人配偶出庭外，其他公司法定代表人均参加了2017年10月12日的庭审。上述出庭人员向法庭陈述意见：1.上诉人称其他公司员工都是金大生公司员工错误，各公司都有自己的员工且参加过启东市安监局组织的培训；2.上诉人称其他公司仓库都租赁给金大生公司经营错误，烟花爆竹仓库依法不允许出租，各公司都在自己经营。
本院认证意见：对上诉人二审证人施某证言的证明力，本院不予采信；对被上诉人二审提供的证据及本院依职权调取的证据，本院确认真实性和关联性，具体理由将在裁判理由中予以阐述。
一审查明的事实均有相关证据证实，本院予以确认。
二审另查明：
1.金大生运输公司成立于2011年底，系启东市唯一拥有烟花爆竹道路运输经营许可证的企业，法定代表人为施刚兵。六公司向启东烟花爆竹零售商销售烟花爆竹，均由金大生运输公司负责运输，使用车身标有金大生运输公司字样的烟花爆竹专用车辆。瑞晟公司、云礼公司、新权公司、供销公司、鹤城公司均认可其公司运输烟花爆竹车辆系挂靠在金大生运输公司，驾驶员为其公司员工。
2.在二审庭审中，六公司认可，为获得价格优惠，每年组团到湖南、江西烟花爆竹生产企业统一进货，但各公司分别签订合同，各自销货，如果品种相同则进货价格相同，由于销售区域不同，六公司的销售价格有所差异。根据六公司提供的送货清单，确实存在如上诉人所称“礼炮华运”品种六公司销售价格基本相同的事实，但也有其他品种的销售价格存在差异，如瑞晟公司向“启东市新安镇振兴烟花爆竹经营部”和“启东市新安镇震天烟花爆竹经营部”销售“福中雷”品种，其单价分别为130元和132元；云礼公司向“启东市南阳镇百家旺烟花爆竹经营部”销售“椰子林”品种，其单价为90元，而供销公司向“启东市东海镇凯燕烟花爆竹经营部”销售该品种单价为83元；瑞晟公司向“启东市新安镇振兴烟花爆竹经营部销售“华远100发”品种，其单价为70元，而供销公司向“启东市东海镇仇张辉烟花爆竹经营部”销售该品种的单价为66元。另，在本院庭审中，启东市安监局及六公司均表示从未对当地烟花爆竹批发市场进行销售区域的划分。
3.根据上诉人的请求，本院到启东市对若干烟花爆竹零售商进行了实地调查。对于启东烟花爆竹市场是否只有金大生公司一家经营，零售商对此认知不同，但均对启东实行烟花爆竹统一管理持肯定态度，认为集中管理后烟花爆竹质量及安全有一定保障。
还查明：
根据启东市安监局工作人员的出庭说明，该局对启东烟花爆竹批发商和零售商的安全生产负责日常监管。其中，对六公司的监管内容包括烟花爆竹经营场地、仓库存储量、出入库记录以及烟花爆竹流向登记，对于检查中发现的问题，要求限期整改。启东市安监局安全生产行政执法文书显示，2017年3月份，启东市安监局组织执法人员对六公司的台账及存储仓库进行了现场检查，针对检查中发现的问题分别出具了“责令限期整改指令书”和“整改复查意见书”，并依法作出相应行政处罚决定。该局还于2017年3月15日组织召开启东烟花爆竹批发企业例会，六公司法定代表人均参加了该次例会。
本案二审争议焦点是：1.被诉行为是否构成垄断行为；2.如果构成垄断行为，被上诉人应当承担何种民事责任。
本院认为：
我国反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。本案中，上诉人认为被上诉人存在垄断协议，即由金大生公司独家经营，被上诉人二至六分享利润。但根据二审补充查明的事实，上诉人的指控尚缺乏足够的证据予以支持。具体理由如下：首先，上诉人主张在启东市场事实上只有金大生公司一家经营，主要是指所有给启东烟花爆竹零售商送货的都是金大生公司。但二审补充证据显示，由于烟花爆竹道路运输实行许可证制，而启东市场仅有金大生运输公司具有道路运输烟花爆竹的资质，故由金大生运输公司具体承担运输业务，本身具有合理性。二审中，被上诉人二至六分别提供了与烟花爆竹生产商之间的相关交易凭证，且提供了本公司运输车辆挂靠金大生运输公司的相关证据，包括挂靠协议、车牌号、车辆管理费收款凭证以及员工再培训记录等，尽管上诉人在二审庭审中质疑被上诉人二至六提供证据的真实性，但并未提供相应的反驳证据；其次，从本院依职权调取的启东市安监局安全生产行政执法文书以及该局工作人员出庭说明看，被上诉人二至六均有自己独立的烟花爆竹存储仓库，且长期处于安监部门的严格监管之下。安监部门对六公司随时进行安全抽查，而在2017年3月份对六公司的检查中，针对所发现的问题均予责令整改，并分别给予相应行政处罚。同时，本院还依职权调取了六公司的纳税纪录。在二审庭审中，上诉人虽主张被上诉人二至六的仓库均系租赁给金大生公司经营，但其亦认可并无相应证据予以证实。从以上证据看，六公司目前尚处于正常经营状态中。第三，上诉人还主张六公司之间统一售价，导致启东烟花爆竹市场价格涨幅较高。对此，本院认为，上诉人的该项主张与其关于启东烟花爆竹市场由金大生公司一家经营、其他公司不经营且坐地分利的主张是相互矛盾的。而从现有证据看，尽管有的烟花爆竹品种六公司的销售价格基本相同，但也有相同品种的销售价格存在差异。至于上诉人主张启东烟花爆竹零售市场价格相比周边地区上涨较多，对此被上诉人抗辩认为，导致批发价格有所上涨的原因很多，涉及国家整顿烟花爆竹生产企业以及产品质量提升、原材料价格上涨等因素。因此，上诉人所指称的该现象是否完全系源于六公司之间的协同行为，仍需进一步提供证据予以证实。
本院注意到，上诉人提起本案反垄断诉讼的主要原因是，启东烟花爆竹市场成立行业协会后，上诉人作为烟花爆竹零售商的经营行为事实上受到某种限制。对此，本院认为，判断涉案行为是否构成垄断，除需要提供充足证据外，还需要考虑以下因素：其一，烟花爆竹行业的特殊监管规定。国务院于2006年1月21日颁布的《烟花爆竹安全管理条例》（国务院第455号令）第二条明确规定，为了加强烟花爆竹安全管理，预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。”同时，该条例对于烟花爆竹生产、经营（包括批发和零售）以及道路运输均作出严格规定，并对公安部门、安全生产监督管理部门、质量监督检验部门、工商行政管理部门的职责分工作了明确规定。因而涉案行为是否构成垄断，必须置于烟花爆竹市场监管相关法律规定框架下加以分析；其二，烟花爆竹零售业务所受客观限制。根据《烟花爆竹安全管理条例》第二十条第二款的规定：“从事烟花爆竹零售的经营者，应当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹”。同时，为维护道路运输安全，该条例第二十三、二十五、二十六、二十七条对烟花爆竹道路运输规定了严格条件及其相应罚责。例如，托运人应当向运达地县级人民政府公安部门提出申请；承运人具有从事危险货物运输的资质证明；驾驶员、押运员具有从事危险货物运输的资格证明;危险货物运输车辆的道路运输证明;运输车辆悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志;禁止携带烟花爆竹搭乘公共交通工具；禁止邮寄烟花爆竹，禁止在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹等。尤其是《烟花爆竹道路运输许可证》应当载明托运人、承运人、一次性运输有效期限、起始地点、行驶路线、经停地点、烟花爆竹的种类、规格和数量。烟花爆竹运达目的地后，收货人应当在3日内将《烟花爆竹道路运输许可证》交回发证机关等。可见，本案中上诉人作为启东本地烟花爆竹零售商欲到外地购买烟花爆竹受限诸多，其主要原因是烟花爆竹行业安全管理规范所致，而不能归结于六公司发起成立行业协会，且该行业协会章程本身并不具有限制、排除竞争的内容。
至于上诉人主张参照内蒙古自治区工商行政管理局行政处罚决定书（内工商处罚字[2014]001号）确认本案被上诉人的行为构成垄断。经查，该决定书认定，该案烟花爆竹批发企业对批发销售区域进行划分，每一指定区域由一个批发商负责供货，零售商只能从所在区域的唯一批发商处购进商品，严禁批发商交叉供货，交叉设点，形成指定区域内烟花爆竹零售商仅可以从被指定的唯一烟花爆竹批发企业进货，零售商的经营品种、价格及交易条件均由该批发商独自决定的事实。该行为不仅排除了竞争，使烟花爆竹零售行业经营者、消费者无法享受批发环节充分竞争所带来的经济实惠，客观上也满足了当事人借助划分批发销售市场获取高额垄断利润的经营目的，严重损害零售商的利益。但在本案中，上诉人并未提供证据证明六公司实施了相同的垄断行为，故该行政处罚决定对于本案的审理并无实际参照意义。
当然，本院亦认为，对烟花爆竹行业进行严格管理，有助于预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全，这也是《烟花爆竹安全管理条例》立法目的之所在，但如果相关市场批发企业缺乏行业自律，为实现不当利益，也极有可能发生相互之间达成排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为，损害市场竞争进而造成社会总福利的减损，因此需要提醒被上诉人对此予以高度自律。作为强制性法律规范，我国反垄断法禁止具有竞争关系的经营者达成排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为，这包括禁止达成固定或者变更商品价格、限制商品的生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、联合抵制交易等横向垄断协议；禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等纵向垄断协议。同时，我国反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者从事下列垄断行为，即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由，搭售商品，或者在交易时附加不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等；规定行业协会不得组织本行业的经营者从事法律所禁止的垄断行为。我国反垄断法还明确规定了经营者及行业协会实施垄断行为的相应法律责任。本院认为，为防止出现法律所禁止的损害其他经营者和消费者利益的垄断行为，各被上诉人有必要对照我国反垄断法的规定，认真梳理启东烟花爆竹市场的批发经营行为，如果发现存在问题应当及时予以纠正，以维护公平竞争的市场秩序，促进市场经济健康发展。
综上所述，张洪涛、宋凯飞关于被上诉人存在涉案垄断行为的上诉理由，缺乏事实依据，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由张洪涛、宋凯飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 健
审判员 顾 韬
审判员 袁 滔
二〇一八年二月二日
书记员 袁雨田
附：《中华人民共和国反垄断法》相关条文
第三条本法规定的垄断行为包括：
（一）经营者达成垄断协议；
（二）经营者滥用市场支配地位；
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
第六条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
第十一条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。
第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
第十五条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
第十六条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
第四十六条经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
第四十七条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
第五十条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。