商标侵权案件中销售者的侵权判定及赔偿责任探析

《商标法》规定，侵权商品的销售者只要能够证明自己是“善意侵权”即不承担赔偿责任。但这里善意侵权的性质仍属侵权，只是侵权人因善意而免除赔偿责任，但仍应承担如停止侵权、销毁侵权商品等其他民事责任。在实践中，“善意侵权”如何判定，“恶意侵权”销售者的赔偿数额如何确定并没有明确的标准。“恶意侵权”的销售者又可分为提供了来源但不合法、没有能力提供来源及故意不提供来源等几种情形，每种情形确定的侵权赔偿责任有无区分。对那些有能力提供来源却拒不提供的销售者是否可以要求其承担接近生产者的赔偿责任等问题，在司法实践中往往没有统一的尺度，笔者试结合审判实践及赔偿责任法理对以上问题作出回答。

　　一、商标侵权案件中的销售者

　　（一）销售者的分类

　　由于《商标法》已经将销售行为单独列为商标侵权行为，因而，本文所称销售者指商品或者劳务由制造商传递给最终消费者的过程中所使用的中间成员，即管理学中所称的中间商。中间商主要包括代理商、批发商、零售商等。[1]

　　1．代理商

　　代理商指企业以代理人的身份，以代理企业的名义从事商品经营活动，其经营风险由被代理的厂商承担。代理商只是收取一定的代理费。

　　2．批发商

　　批发商指为了进一步加工和转售而进行大宗商品买卖的商业企业，它们处于商品流通的中间环节，服务对象是生产企业和零售商。批发商通过向生产企业购进商品，利用自己的销售网络把产品销售出去。批发商又可分为商人批发商、经纪人和代理商、制造商和零售商的分部和营业所、其他批发商。[2]

　　3．零售商

　　指将商品以零售价格卖给最终消费者的企业，是商品流通的最终阶段。以出售新产品的系列可以零售商可以表现为特营商店、百货商店、超级市场、方便商店、综合商店、超级商店、巨型超级商业及服务性商店[3]。

　　（二）销售者在商标侵权案件中的独立诉讼地位

　　第一，销售者侵权行为具有独立性。2001年修订的《商标法》第52条第（二）项中单独规定销售行为构成侵权，而生产行为包含在该条第（一）项中，可见，法律对于生产、销售侵权行为的规定是各自独立的，相互并不以对方承担责任为前提和基础。

　　第二，知识产权人有权选择自己认为合适的对象进行诉讼。“在传统民法看来，侵害知识产权的赔偿是一种债权责任，基于损害赔偿的请求权属于一种债的请求权。此种请求权与类似物权上的知识产权请求权在性质上并不相同。它们是相互独立的由债权或知识产权直接所生的请求权，当事人既可采用赔偿请求权，也可以行使知识产权上的请求权。”[4]当商标权人同时要求赔偿损失与停止侵害时，事实上是同时行使了债权请求权与物权请求权，“应当根据原告所诉称的侵害了原告的权益、原告对该侵权人有禁止实施妨害行为的利益而其确定正当被告”[5]。因此商标权人可以根据自己被侵害的利益和对销售者有排除妨害的利益而选择单独起诉销售者。

　　二、销售者在商标侵权案件中不承担赔偿责任的前提条件及证明程度

　　根据《商标法》第56条第3款之规定，销售者不承担赔偿责任的条件有二：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。笔者将对这两个条件及其证明程度作详细地阐述。

　　（一）销售“不知道”是侵犯注册商标专用权的商品

　　1．“不知道”的理解

　　对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。[6]对于第一种情况，销售者属于主观故意，第二种情况是则为主观上的过失，即为推定知道的情况。第三种情况属于“不知道”的情况不言而喻，对于第二种情况是否应纳入“不知道”的范围则存在争议。笔者认为，“不知道”不应包括这种推定知道的情形。首先，从商标侵权损害赔偿责任的构成来看，销售者的侵权损害赔偿责任适用过错推定的归责原则，而此情形属于过错中的过失，因而销售者不能以过失来主张免除损害赔偿责任。其次，如果不将推定知道的情形排除出“不知道”，势必引起权利人维权困难，使销售者疏于审查，放纵其侵权行为，为其不承担赔偿责任寻找借口。

　　2．“不知道”的证明程度

　　销售者作为市场经营主体，在进货时应当尽到合理的注意义务，当违背了合理的注意义务时，即视为其“应当知道而不知道”。实践中对于合理注意义务的确定往往从以下方面判定[7]：第一，销售商的经验及认知能力。司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑各销售者的具体情况，一般情况下，国有、集体、股份制公司等法人单位的认知能力高于个体工商户；大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。第二，权利人商标的知名度、显著性。由于商标数量、使用情况、地域性等因素的影响，保个商标的显著性、知名度存在很大差异。对于知名度高、显著性强的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。第三，商品的来源。销售商所售商品必须是合法取得，并能说明提供者。合法取得包括渠道合法和取得方式合法，排除走私、过低价购进等情形。第四，对于提供者资质、商品商标注册证等审查、备案。审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系合格的生产者生产，产品上标示的商标等各项标志均系有权机关核准颁发。[8]

　　如上海家乐福销售假冒LV包被判商标侵权案[9]，法院从超市的认知能力、LV商标的知名度以及作为中外合资企业对商品供应商应尽的审查义务等方面，判定被告主观上具有严重过错，未尽到“合理注意义务”。又如古乔古希股份公司诉上海百思图鞋业有限公司、北京华联综合超市股份有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案[10]，华联超市提供了其履行对被告经营资质的审查义务，但由于其对被诉产品是否侵权难以查明，因而法院免除了超市的损害赔偿责任。

　　需要强调的是，商标侵权中多采用客观化的标准。依此规则，销售者不得以其从事行业时间较短，欠缺经验，没有达到一般销售者通常应具有的能力和经验而主张其不应当知道。因此，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。[11]

　　（二）证明其商品是自己合法取得的，并说明提供者

　　1．“合法取得”的内涵

　　“合法取得”指在商品的中间流通环节，销售商在没有主观过错的前提下，通过合法渠道、以合法方式购买到实际上侵犯了他人注册商标专用权的商品用于销售。换句话说，商标理论界所称“合法取得”，仅指商品的进货渠道及取得方式是否合法，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。

　　工商、税务等行政管理部门以进货凭证等项资料作为判别销售者是否合法经营的主要证据。实践中，有的销售商提供的是增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证、有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。笔者应根据销售商的资质来区别对待可能比较适宜。另外，根据我国税法的有关规定，增值税专用发票一般是在生产、制造、加工环节作成，商业发票则是在商品流通环节出具，当然也有在流通环节出具增值税专用发票的情形。商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，因此这些证据可以作为认定“合法来源”的证据。[12]例如，在深圳市中级人民法院审理的三九企业集团（深圳南方制药厂）诉深圳市万泽医药连锁有限公司等五被告商标侵权纠纷案件中[13]，被告万泽医药公司虽承认其有销售涉案商品的行为，但辩称已经尽到必要的审查注意义务，向法院提交了盖有买卖双方公章的购货合同、税务部门出具的统一增值税专用发票来证明所销售的产品具有合法来源。基于此，法院认定被告万泽医药公司所提交的证据足以证明所销售的商品具有合法来源，并且指明了商品的制造者，因此万泽医药可免予承担赔偿责任。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏增值税发票、商业税务发票、支付凭证这些材料所具有的社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。

　　2．说明提供者

　　“能证明该说明是自己合法取得”与“说明提供者”二者必须相结合，才能构成完整的排除赔偿责任适用的免责事由。

　　对于不说明提供者的情况又可分为故意不提供和客观上无法提供，在此两种情形下，销售者都因没有尽到合理注意义务而难以免除赔偿责任，但在具体赔偿责任的承担上，法律是否应当作出区分，笔者将在下文中作进一步阐述。

　　三、销售者在商标侵权案件中赔偿数额的确定

　　根据《商标法》第56条之规定，注册商标侵权损害赔偿金额的三种计算方法：以被侵权人在侵权期间所受损失计算赔偿金额；以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失计算赔偿金额；法定赔偿。笔者将针对销售者承担的侵权损害赔偿数额作进一步地阐述。

　　（一）被侵权人因侵权而受到的损失

　　《若干解释》第15条规定，因被侵权所受到的中以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。这种方式在实务中常常难以适用，原因在于销售量的影响因素有多种，如市场份额、饱和程度、经营状况、服务水平等，很难以证据证明原告销售量的下降是由侵权行为所致，实务中也很少看到按这种方式计算赔偿数额。笔者认为此款的存废有待立法者的考证。

　　（二）侵权人因侵权获得的利益

　　最高人民法院1985年11月6日在《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》中答复，侵权人因侵权所获的利润，指除成本外的所有利润。国家工商总局在1999年12月29日的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中规定，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。销售收入的计算只涉及侵权人的实际收入，即已销出商品部分的收入不包括库存商品。《若干解释》第14条则规定，商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。从会计制度来看，上述几种说法分指不同的利润，现以利润表的构成作说明：

　　项　　　　　目

　　一、主营业务收入

　　减：主营业务成本

　　主营业务税金及附加

　　二、主营业务利润（亏损以“－”号填列）

　　加：其他业务利润（亏损以“－”号填列）

　　减：营业费用

　　管理费用

　　财务费用

　　三、营业利润（亏损以“－”号填列）

　　加：投资收益（亏损以“－”号填列）

　　补贴收入

　　营业外收入

　　减：营业外支出

　　四、利润总额（亏损总额以“－”号填列）

　　减：所得税

　　五、净利润

　　（表格来源：2010年度注册会计师全国统一考试《会计》教材表10-6，第275页）

　　由上表可知，对于一个有完善财会制度的企业，利润表中将出现四种利润：主营业务利润、营业利润、利润总额及净利润。第14条所指商品的单位利润具体对应哪一种利润并不明确。一种观点认为可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款的规定，即侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润（即此表中的主营业务利润）计算。[14]笔者认为，对于销售者，以主营业务利润作为商品单位利润计算为宜。营业利润是从整体上反映企业管理者的经营业绩[15]，而销售者主营业务利润则完全反应了经营侵权产品所带来的全部获利，排除了经营其他商品及销售者的管理策略等因素对利润水平的影响，对侵权者的惩戒力度更大。

　　（三）法定赔偿

　　最高人民法院在2006年度全国知识产权审判工作会议上提出“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。”这就解决了原有法定赔偿制度下，法院发现被侵权人的损失远远超过50万元但只能在50万元的限额内裁量的弊端。

　　《若干解释》第16条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第56条第2款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。对于销售者而言，法院往往根据被告选择起诉的对象确定不同的考虑因素。

　　当同时起诉生产商与销售商时，法院往往根据经营规模予以确定，如北京爱德发高科技中心诉广州市漫步者科技有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案[16]及本田技研工业株式会社等诉重庆力帆实业有限公司等商标侵权纠纷案[17]，在原被告都未提交销售数量及获利的相关证据时，法院者都是参照经营规模酌定销售者的赔偿数额。而当仅起诉销售者时，法院往往对多种因素进行综合考量。如德纳公司诉北京信德中实商贸有限公司商标侵权纠纷案[18]，原告未能对赔偿主张提交充分的证据，法院结合被告涉案侵权行为给原告造成损失的合理程度、涉案侵权行为性质、持续期间、涉案产品数量等因素综合酌定销售者的赔偿数额。

　　四、各类销售者的侵权损害赔偿责任承担

　　（一）同时起诉生产者、销售者

　　此种情形为商标权人同时知道生产者、销售者或者销售者提供了生产者但来源不合法，此时销售者与生产者的赔偿责任分担要区别对待。

　　首先要厘清生产者与销售者之间的关系。当有证据证明销售者是专营销售时，销售商与生产商应当在销售范围内承担连带赔偿责任。这些主要表现为销售商中的专营商及制造商的销售分支、销售代理。如阿狄达斯国际有限公司与爱乐服装鞋业有限公司等商标侵权纠纷案[19]，由于两销售商专营侵权商品，且在经营场所外部门脸墙面共同使用侵权商标标识进行侵权商品专卖宣传，因而法院判定两销售商与生产商在经营范围内承担连带赔偿责任。又如博内特里塞文奥勒有限公司诉广州梦娇公子贸易有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案[20]，法院通过公证购买的物证及相关的宣传材料认定被告销售者为制造商在中国的总经销商，从而判定生产者、销售者承担连带赔偿责任。

　　当销售者与生产者关系相互独立时，即销售者的销售范围不仅限于生产者的生产产品时，销售者应仅对其销售的范围和数量承担赔偿责任，而生产者则应对其生产的数量和全部销售范围承担民事责任。当销售者的销售数量与产品的单位利润不确定时，则根据销售者的经营规模、主观过错程度综合确定赔偿数额。如拉科斯特股份有限公司诉广州市泰鳄服饰有限公司等侵犯注册商标专用权纠纷案一审[21]，法院根据三被告各自的过错程度、销售侵权产品的时间及数量、侵权产品的销售价格、被侵权产品的销售价格、部分侵权产品在生产和销售环节的利润情况以及原告为制止侵权行为而支出的合理费用，酌定各自应承担的赔偿数额。

　　（二）仅起诉销售者

　　由于生产者应对其生产的数量和全部销售的数量承担赔偿责任，因而选择起诉生产者赔偿力度更大且可起到“一网打尽”的效用。但在实践中，商标权人往往无法确切地找出生产商，因为侵权商品上未标识生产者，此时选择仅起诉销售商，是基于希望销售商提供生产商的考虑。在销售者未提供侵权商品来源的情况下，这时候因其侵权商品来源于其他制造者的事实并未确定，所以其所承担的责任应与一般侵权商品的销售者有所不同。一种观点认为，此时销售者承担的就不应是销售责任，而应是制造者的赔偿责任，此责任应大于销售商的责任，即责任人承担的不只是销售侵权商品造成的损失，还应包括制造侵权商品造成的损失。[22]最高人民法院在2006年度全国知识产权审判工作会议上提出“在依据法定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑根据当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任。”笔者认为，在确定销售者商标侵权损害赔偿责任时也应将主观过错作为重要考虑因素。

　　对销售者而言，存在两种情形：其一为销售者客观上无法说明提供者，对于大多数小型零售商来讲，进货来源有极大的不确定性，或为商人批发商或为市场兜售，没有稳定的供货渠道，往往不可能确切地说明提供者，即便说明了提供者，也会因没有进货凭证，无法以充分的证据证明该侵权产品为该生产者所提供；其二为销售者主观上不愿说明生产者，此情况多为销售者与生产者串通，销售者有意包庇，意使生产者躲避侵权责任。此两种情况，后者的主观恶性显然要大于前者。笔者认为前者应承担销售者的侵权赔偿责任，而后者的赔偿责任应相当于生产者的侵权赔偿责任。如果不加区分地要求销售者承担制造者的赔偿责任显然有失公允，那么如何区分主观不愿与客观不能便是首先要解决的问题。笔者认为，可以从以下几方面进行考量：

　　1．销售商的类型。不同销售商的注意义务不同，与之相对应的，他们之间的举证能力也不尽相同。一般大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商，各项进货凭证更齐全举证能力也更强。

　　2．销售商的交易模式。有些小型销售商，产品来源为市场批发或兜售，没有长期稳定的供应渠道，更没有完整详尽的供货记录，因而客观上难以提供产品来源。对于这种交易模式，可以参照销售者以往的交易记录或者市场上同类经营者的交易状况进行综合认定。

　　3．打款记录。原告证据保全得当时，可以查询到销售者的打款记录，当销售者长时期向一处打款却又主张无法说明货款的去向时，以客观不能主张抗辩则成为无水之源、无本之木。

　　（三）“恶意”销售者侵权损害赔偿责任确定

　　“恶意”销售者，即指应当且有能力说明提供者，却拒不说明的销售者。笔者认为，对于此类销售者应当综合考虑调查取证的结果、商标权造成的损失、销售者利用优势地位可能给商标权人造成较大经济损失以及生产者可能的经营规模等因素在法定限度内作出合理裁决。显然，这种损害赔偿几近制造者应当承担的侵权责任，这一做法是否加重销售者的责任，违背补偿性赔偿原则，笔者认为，并不尽然。原因有三：

　　其一，根据责任承担的一般原理，既然销售者对商品的来源持不负责任的态度，就应让其承担等同于商品制造者的责任。

　　其二，此举可以彻底堵住商标侵权商品的销售渠道。从违法犯罪经济学的角度分析，一流的违法者就是用最小的违法犯罪成本获得最大的违法犯罪经济收益，而政府所须采取的措施便是通过一系列社会公共政策（包括法律）使违法犯罪成本最大化，最后达到减少违法犯罪率的目标。[23]由于这类销售者主观恶性极强，不加重违法成本，难以达到根除侵权行为的立法目的。对于一些小型零售商，侵权商品往往比较隐蔽，柜台上陈列的商品往往只有为数不多的几种，大量侵权商品藏于家中或仓库里，同时其与生产者之间关系密切，即使被工商吊销营业执照，仅依其销售数量进行的不伤筋动骨的损害赔偿，无法彻底消除侵权。销售者完全有能力另起炉灶，继续销售商标侵权商品。但是，当侵权损害赔偿使得这些零售商无法承受时，他们不但不会继续侵权，此时供出生产者才是经济上最有利的理性选择。

　　其三，这种损害赔偿责任还有助于追查侵权商品的源头，最终起到打击商标侵权商品生产者的作用。当销售者有意包庇生产者时，其承担的侵权损害赔偿责任也往往由生产者买单，一个有理性的生产者会选择经济上最有利的活动作为他的行为准则，当违法成本足以抵销因侵权而获得的利益时，他便会选择停止侵权行为，不再生产商标侵权商品。

　　司法实践中，法院也将有能力而拒不提供合法来源的销售者处以更重的损害赔偿责任。如上海世纪出版集团人民出版社与上海海上图书发行部著作权纠纷案[24]，上海市版权局只查获被告销售一本盗版图书，原告却获赔5万元。原因在于被告作为一家专业的图书发行单位，有义务有能力提供盗版图书的来源却拒不提供，主观过错明显，因而有理由认定被告故意隐瞒盗版图书的进货渠道。此案对商标侵权案件中拒不提供来源的恶意销售者的责任承担问题上有重要的借鉴意义，又如上文中提到的上海家乐福销售假冒LV包被判商标侵权案，上海第二中级人民法院并没有根据超市的获利确定赔偿数额，而是在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，判定超市承担30万元的赔偿责任。其原因也在于，家乐福超市应有很高的识别能力、注意义务与举证能力，却拒不提供侵权商品的来源，主观故意明显，不能仅在其销售范围内承担赔偿责任。

　　五、结语

　　总而言之，在确定销售者承担侵权损害赔偿责任时，法院具有较大的自由裁量权，如何在具体案件中根据双方当事人提交的证据、交易惯例等因素作出公平合理的裁判将考验着司法者的智慧。

　　《著作权法》第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《专利法》第七十条也规定，为生产经营目的使用、许诺销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品来源的，不承担赔偿责任。对于《著作权法》中复制品的发行或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者以及《专利权》中为生产经营目的使用、许诺销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品者，如果应当且有能力提供合法来源却拒不提供的，可否借鉴上述商标侵权产品销售者的赔偿责任承担方式，即承担类似于生产者的赔偿责任将有待进一步地探讨。