邓嘉雯与马晓武、刘佳旺侵权责任纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）湘高法民三终字第4号

上诉人（原审原告）邓嘉雯。

委托代理人赵盛丽，湖南居安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）马晓武。

委托代理人林彬华，湖南楚云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘佳旺。

上诉人邓嘉雯因与上诉人马晓武、被上诉人刘佳旺侵权责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日依法公开开庭审理了本案。上诉人邓嘉雯及其委托代理人赵盛丽、上诉人马晓武及其委托代理人林彬华到庭参加了诉讼。被上诉人刘佳旺经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年3月1日，原告邓嘉雯经被告马晓武介绍认识了被告刘佳旺。同年3月2日，马晓武与刘佳旺串通，以欺诈手段骗取邓嘉雯与刘佳旺签订了《投资协议》，马晓武作为担保人在《投资协议》上签名，该协议约定：刘佳旺因与衡阳市南风化工厂煤炭业务发展需要，同意邓嘉雯投资共同发展该公司业务；邓嘉雯于2009年3月2日一次性投资120万元，占该业务总投资50％股份；刘佳旺按每月与衡阳市南风化工厂实际发生的煤炭业务30元／吨的利润结算给邓嘉雯，如果刘佳旺不能按时结算，必须向邓嘉雯说明不能按时结算的原因；邓嘉雯在投资过程中，既不参与刘佳旺的经营、管理，也不承担刘佳旺在经营过程中所造成的任何风险，但刘佳旺在核算当月经营情况时，必须实事求是把当月的经营情况告知邓嘉雯；邓嘉雯投资时间为1年（从2009年3月2日起至2010年3月2日止），投资期满后，如果邓嘉雯没有意向与刘佳旺继续合作，刘佳旺必须在2010年3月2日一次性归还邓嘉雯的投资款，到期未还，所欠金额刘佳旺按月息3分计算给邓嘉雯。协议签订后，邓嘉雯按约定付给刘佳旺120万元（其中邓嘉雯通过银行将89万元存入马晓武妻子谭春花的银行帐户，另将马晓武欠邓嘉雯的31万元转作邓嘉雯的投资款），刘佳旺于2009年3月2日向邓嘉雯出具了收到邓嘉雯投资款120万元的收条，马晓武、刘佳旺收到邓嘉雯的120万元投资款后并未实际投入衡阳市南风化工厂煤炭业务。2009年3月至8月间，刘佳旺向邓嘉雯支付了利润分红36万元。2009年11月28日，刘佳旺向邓嘉雯出具欠条，内容为“今欠邓嘉雯现金120万元、利息20万元，两项共计140万元。以此条为准，以前欠条作废。”2009年12月1日，邓嘉雯以刘佳旺、马晓武涉嫌合同诈骗犯罪向公安机关报案，公安机关予以立案并调取了相关的材料。2011年1月26日，邓嘉雯收到马晓武之弟马晓文代为付给的50万元。2012年8月30日，衡阳市人民检察院作出湘衡检刑不诉（2012）5号不起诉决定书，认为马晓武涉嫌合同诈骗犯罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对马晓武不起诉。

原审法院认为，本案中，被告马晓武、刘佳旺串通，通过欺诈手段，骗取原告邓嘉雯与刘佳旺之间签订了名为个人合伙、实为民间借贷、马晓武为连带担保人的《投资协议》，邓嘉雯依《投资协议》约定向刘佳旺、马晓武交付了借款（“投资款”）120万元，刘佳旺、马晓武并未将该120万元用于投资经营而予以非法占有，刘佳旺、马晓武的行为已构成对邓嘉雯财产权益的侵权，刘佳旺、马晓武与邓嘉雯之间形成财产侵权法律关系，本案的案由基于该法律关系应确定为财产侵权责任纠纷。邓嘉雯起诉主张刘佳旺、马晓武骗取其120万元成立，原审法院予以支持；马晓武抗辩主张邓嘉雯与刘佳旺成立个人合伙关系、与其成立担保关系不成立，原审法院不予支持。被告刘佳旺、马晓武采取欺诈手段，骗取原告邓嘉雯财产，存在过错，对邓嘉雯因此造成的民事权益损害应承担返还财产并赔偿利息损失的侵权责任，且该侵权行为系刘佳旺、马晓武共同实施，刘佳旺、马晓武应承担连带责任。因此，邓嘉雯请求判令刘佳旺、马晓武连带偿还其本金和支付利息成立，原审法院予以支持；马晓武抗辩主张其不承担责任不成立，原审法院不予支持。马晓武还主张邓嘉雯的起诉已超过诉讼时效，经查，邓嘉雯于2009年12月1日知道权利被侵害时，即以刘佳旺、马晓武涉嫌合同诈骗犯罪向公安机关报案，并一直持续至2012年8月30日检察机关作出不起诉决定止，应视邓嘉雯要求刘佳旺、马晓武承担责任，构成诉讼时效中断，邓嘉雯的诉讼时效期间应从2012年8月30日起重新计算，故邓嘉雯于2012年11月15日向原审法院提起诉讼请求马晓武承担责任未超过二年诉讼时效期间，马晓武的该抗辩主张不成立，原审法院不予支持。此外，刘佳旺、马晓武虽然通过侵权行为非法占有邓嘉雯的财产120万元，但刘佳旺、马晓武在本案起诉前以通过“利润分红”和他人代为偿还的方式已支付给邓嘉雯共计86万元，应予以核减，故刘佳旺、马晓武实际应返还邓嘉雯的财产为34万元，同时，利息损失数额也应根据同期银行贷款利率并根据财产返还的时间分段计算赔偿。因此，对于邓嘉雯诉请偿还本金和支付利息的数额，符合上述认定的部分，原审法院予以支持；不符合上述认定的部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条第一款第（四）、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘佳旺、马晓武于本判决生效之日起十日内返还原告邓嘉雯财产34万元并赔偿利息损失（按同期银行贷款利率计算，其中按120万元本金自2009年3月2日计算至2009年6月2日，按84万元本金自2009年6月2日计算至2011年1月26日，按34万元本金自2011年1月26日计算至判决生效之日）。二、驳回原告邓嘉雯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18863元，由原告邓嘉雯负担9431.5元，被告刘佳旺、马晓武共同负担9431.5元。

上诉人邓嘉雯不服原审判决，向本院提出上诉称：本案系名为合伙、实为借贷的民间借贷纠纷，已偿还的利息不能计算为本金，本案未归还的本金为70万元，应依据不超过银行同期贷款利率的四倍计算利息。

上诉人马晓武亦不服原审判决，向本院提出上诉称：2009年3月2日的《投资协议》性质是合伙加内部承包经营，后变更为刘佳旺与邓嘉雯之间的民间借贷合同性质，该变更未经上诉人同意，上诉人不再承担保证责任，本案不构成非法占有，不构成财产侵权。

本案二审庭审期间，上诉人邓嘉雯向本院提交了一份证据，即（2013）衡中法民三初字第4号民事判决书，拟证明邓嘉雯收到马晓武之弟马晓文代为给付50万元之事实。上诉人马晓武质证认为该份证据提交时间已经超过了二审举证期限。在本案二审指定的举证期限内，上诉人马晓武亦向本院提交了一份证据，即2010年11月15日衡东县公安局侦查员对上诉人邓嘉雯的询问笔录，拟证明马晓武如实向邓嘉雯介绍南风化工煤炭业务的真实情况，邓嘉雯出资120万元是受让该煤炭业务50%股份的对价。上诉人邓嘉雯质证认为，该证据不是二审期间新证据。

经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款关于“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或开庭审理时提供”之规定，上诉人邓嘉雯在本案二审开庭审理中提交证据（2013）衡中法民三初字第4号民事判决书符合法律规定，该份证据来源合法，内容与本案事实相关联，本院依法予以采信；关于上诉人马晓武提交的询问笔录，尚不能达到其证明目的，本院依法不予采信。

本案二审庭审期间，上诉人邓嘉雯对原审法院认定“刘佳旺向其支付了利润分红36万元”之事实提出了异议；上诉人马晓武对原审法院认定的事实提出了以下异议：1、原审法院认定“2011年1月26日邓嘉雯收到马晓武之弟马晓文代为给付的50万元”错误，该50万元是取保候审的保证金；2、原审法院认定“马晓武、刘佳旺收到邓嘉雯120万元投资款”错误，收款人是刘佳旺；3、原审法院认定刘佳旺向邓嘉雯支付36万元利润的时间错误，应是2009年6月至8月。

经审查，关于二上诉人对刘佳旺向邓嘉雯支付利润的具体金额和时间之异议，被上诉人刘佳旺曾在公安机关多次陈述其于2008年6月至8月向邓嘉雯支付利润36万元，上诉人邓嘉雯也曾在公安机关陈述其收到过刘佳旺支付的利润款36万元，故原审法院认定刘佳旺向邓嘉雯支付利润36万元之事实于法有据，对该异议依法予以驳回；刘佳旺陈述该利润支付的时间系2009年6月至8月，与原审法院认定之事实有出入，本院依法予以纠正；关于涉案120万元收款人之异议，根据已查明的事实，刘佳旺向邓嘉雯出具了借条，而马晓武系该款之实际占有人，故原审法院认定马晓武、刘佳旺收到邓嘉雯120万元投资款，有事实依据，对该异议依法予以驳回；关于马晓文支付邓嘉雯50万元款项性质之异议，上诉人马晓武虽然主张该款性质为取保候审保证金，但其并未提交证据证明，该主张无事实依据，依法予以驳回，且原审法院亦以（2013）衡中法民三初字第4号民事判决书驳回了马晓文要求邓嘉雯偿还该50万元本金及利息的诉讼请求，故本案中原审法院认定该50万元系马晓文代马晓武给付邓嘉雯款项，有事实和法律依据，对该异议依法亦予以驳回。

根据原卷材料、各方当事人对本案事实的承认及二审庭审情况，原审法院除认定刘佳旺向邓嘉雯支付利润款时间有误之外，认定本案其他事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，2009年6月至8月期间，被上诉人刘佳旺向上诉人邓嘉雯支付了利润分红36万元。

本院认为，本案二审期间争议焦点在于各当事人之间的法律关系和责任承担问题。

关于各当事人之间的法律关系问题。根据已查明的事实，上诉人马晓武、被上诉人刘佳旺合意，以投资为名非法占有上诉人邓嘉雯投资款120万元，共同侵害其财产权益，刘佳旺、马晓武与邓嘉雯之间已形成财产侵权法律关系，原审法院据此将本案案由确定为侵权责任纠纷正确。上诉人邓嘉雯、马晓武上诉均提出本案系民间借贷纠纷，经审查，上诉人邓嘉雯与被上诉人刘佳旺虽然签订了名为个人合伙、实为民间借贷的《投资协议》，但刘佳旺作为合同相对方并未实际收到该投资款，上诉人马晓武作为本案投资款的实际收取人，其也未提交证据证明收取邓嘉雯投资款行为系受刘佳旺之委托，故，二上诉人主张本案系民间借贷纠纷无事实和法律依据，依法应予驳回。

关于责任承担问题。本院认为，本案中刘佳旺和马晓武共同实施了侵犯他人财产权之行为，造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定、第十五条第一款第（四）项关于返还财产的侵权责任承担方式之规定，刘佳旺、马晓武应当共同承担偿还侵占邓嘉雯涉案款项的民事责任。因本案系侵权纠纷，马晓文代为向邓嘉雯支付的50万元和刘佳旺向邓嘉雯支付的36万元均可冲抵120万元本金，故本案尚有34万元未归还，刘佳旺、马晓武应当共同承担归还该款以及支付占用资金利息之民事责任。上诉人邓嘉雯上诉提出“支付的利息不应计算为本金、尚有本金70万元未归还”的上诉理由与事实不符，本院依法予以驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费18863元，由上诉人邓嘉雯负担9431.5元，由上诉人马晓武负担9431.5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫　伟

审　判　员　　钱丽兰

代理审判员　　唐小妹

二〇一四年七月二十四日

书　记　员　　罗　浪