最高院：流押条款无效的规定适用于债务履行期届满前，到期后双方约定不履行债务抵押财产归债权人所有的，则应认定为合法有效

【裁判要旨】《物权法》第一百八十六条、《担保法》第四十条以及《担保法解释》第五十七条关于流押条款无效的相关规定均适用于债务履行期届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的情形。如果债务到期后，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，则不属于上述法律规定的无效协议。并且，《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。在债务人不能按期向债权人偿还借款的情况下，双方约定将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，债务人将其所有的商品房出售给债权人，债权人以其对债务人的借款本息充抵购房款，属双方协商一致变更合同，该变更并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2019）最高法民再311号

　　再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：符宇，男，1986年10月16日出生，汉族，住海南省琼海市嘉积镇纪纲居委会纪纲街49-41号。

　　委托诉讼代理人：李咏梅，海南威盾律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：琼海玉中置业有限公司。住所地：海南省琼海市嘉积镇西园街37号。

　　法定代表人：王新贵，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：岳松，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。

　　再审申请人符宇因与被申请人琼海玉中置业有限公司（以下简称玉中公司）民间借贷纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称二审法院）(2018)琼民终935号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月30日作出（2019）最高法民申2236号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人符宇的委托诉讼代理人李咏梅，被申请人玉中公司的法定代表人王新贵及委托诉讼代理人岳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　符宇再审请求：撤销二审法院（2018）琼民终935号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；维持海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）琼96民初179号民事判决。事实和理由：（一）二审判决适用法律错误。1.《抵债协议》是在玉中公司无力偿还借款本息的情况下，经玉中公司与符宇平等、自愿协商一致签订。双方经结算对账约定将借款本金及利息转化为购房款，并不违反法律强制性规定，二审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定认定《抵债协议》无效错误。最高人民法院72号指导案例认定该情形下协议有效。2.《抵债协议》约定转化为购房款的借款本息，无论是按照年利率36%计算还是按照年利率24%计算，均不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的利息限额，二审法院认定利息明显过高没有法律依据。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认定玉中公司2018年4月17日转账至符宇账户的500万元为归还借款利息没有事实和法律依据。2.玉中公司仅支付利息至2013年5月，尚欠本金和利息总和超过《抵债协议》约定的664.2万元，二审法院认定符宇仅以410万元对价取得案涉42套房屋的所有权，没有事实依据，且玉中公司并未提起撤销权之诉，二审法院认定《抵债协议》约定的购房款明显低于市场价格，违反了民事诉讼“不告不理”的原则。3.海南万长威房地产投资有限公司（以下简称万长威公司）已退出案涉项目，又未主张撤销权，二审法院认定《抵债协议》将损害案外人万长威公司的权益，与本案事实不符。4.二审法院认定玉中公司与符宇未按照《抵债协议》的约定履行合同，而是继续履行《房产抵押借款合同》的约定，与事实不符。《抵债协议》签订后，双方均未按照《房产抵押借款合同》的约定履行义务，《抵债协议》约定符宇承担的后续建设资金是指案涉42套房的后续建设资金，而非“万泉雅苑”的后续建设资金，该资金须待项目竣工验收后经双方结算确认。（三）玉中公司提起本案诉讼属恶意诉讼，违反诚实信用原则。

　　玉中公司辩称，《抵债协议》是双方对借款的履约担保，并非双方当事人真实意思表示，双方在签订《抵债协议》之后仍是按照借款协议的约定履行，且借款本金为455万元，并非500万元。二审判决认定《琼海市商品房买卖合同》和《抵债协议》无效正确，应予维持。

　　玉中公司向一审法院起诉请求：1.确认玉中公司与符宇签订的《房产抵押借款合同》中抵押条款及月息3％的约定无效；2.确认玉中公司和符宇签订的《琼海市商品房买卖合同》和《抵债协议》无效；3.由符宇承担全部诉讼费用。

　　符宇反诉请求：1.确认符宇与玉中公司签订的《抵债协议》合法有效；2.判令玉中公司履行《抵债协议》约定的义务直至符宇购买的“万泉雅苑”42套商品房交付及办理产权登记到符宇名下；3.由玉中公司承担本案的诉讼费用。

　　一审法院认定事实：玉中公司与符宇于2012年11月14日签订《房产抵押借款合同》，约定：玉中公司向符宇借款人民币500万元，借款期限为6个月，自2012年11月15日至2013年5月14日，利息为月3％。玉中公司提供位于琼海市嘉积镇西园塥“万泉雅苑”项目A-3-E2、A-4-E2、A-5-E2、A-2-C1、A-3-C1、A-4-C1、A-5-C1、A-6-C1、A-2-C2、A-3-C2、A-4-C2、A-5-C2、A-6-C2、A-2-B1、A-3-B1、A-4-B1、A-5-B1、A-6-B1、A-2-B2、A-3-B2、A-4-B2、A-5-B2、A-6-B2、A-2-E2、A-6-E2、B-4-E1、B-3-E1、B-5-E1、B-6-E1、B-7-E1、B-8-E1、B-9-E1、B-11-El、B-7-C1、B-8-C1、B-9-C1、B-lO-C1、B-1l-C1、B-2-E2、B-2-E1、B-13-El号共计42套房产作为抵押财产，房屋总面积3321平方米。上述房产尚未办理房产证，属于在建工程（主体框架A栋建至6层，B栋建至12层）。因琼海市房管部门暂停对在建项目办理抵押手续，故通过网签《琼海市商品房买卖合同》的方式，按1500元/平方米价格出售给符宇。2012年11月15日，玉中公司与符宇签订《琼海市商品房买卖合同》，将抵押房产抵押给符宇，并在房管部门网签备案至符宇名下。网签备案后，符宇转账支付500万元给玉中公司。因玉中公司未能按时还款给符宇，2015年6月18日双方签订《抵债协议》，约定：一、双方确认玉中公司欠符宇借款本金500万元，利息360万元，违约金180万元，合计1040万元。二、因“万泉雅苑”项目处于停建状态，玉中公司无力继续建设，双方同意按照下列方式抵债：l.玉中公司按现状将“万泉雅苑”项目中的42套房产作价664.2万元(单价2000元／平方米)抵偿所欠符宇的债务，对于抵偿之后仍欠的375.8万元，符宇同意放弃。2.该42套房后续建设至竣工验收的款项由符宇承担。符宇有权按照双方签订的《琼海市商品房买卖合同》办理相关手续，玉中公司应予配合。

　　年7月6日，因玉中公司的合作方万长威公司提起诉讼，一审法院作出(2016)琼96民初168号民事判决，确认玉中公司与符宇签订的《琼海市商品房买卖合同》无效。该案二审期间，万长威公司撤回起诉。二审法院作出(2017)琼民终211号民事裁定：撤销一审法院作出的(2016)琼96民初168号民事判决，准许撤回起诉。

　　年4月17日，玉中公司将500万元一次性转给符宇，并陆续支付部分利息给符宇。一审庭审中玉中公司提出该款是付给符宇的借款和部分利息；符宇则辩称该款是玉中公司回购“万泉雅苑”项目的回购款，当时玉中公司就回购“万泉雅苑”项目与符宇进行协商，双方并未达成一致意见，是玉中公司单方转款给符宇，符宇准备将玉中公司以上款项退回给玉中公司。

　　“万泉雅苑”项目所有权归玉中公司，工程项目现已封顶，但尚未竣工，现处于暂时停工状态。

　　一审法院认为，本案争议焦点是案涉协议的效力问题。玉中公司与符宇签订《房产抵押借款合同》，约定玉中公司向符宇借款并以在建房屋作为抵押，并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方2012年11月15日签订的《琼海市商品房买卖合同》不是真实的买卖合同，而是为了实现抵押而订立的合同，玉中公司要求确认《琼海市商品房买卖合同》无效有悖诚实信用原则，应驳回该项诉讼请求。双方约定月息3％，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，合法有效。《抵债协议》是双方在玉中公司未能按时还款的基础上对借款本金和利息进行计算后，按玉中公司所欠的款项以房屋抵债。该协议是否显失公平，应以当时的房价和工程未完工的状态为标准，而不能以现阶段的房价作为衡量的标准。该协议虽在个别条款相抵中存在瑕疵，双方对借款的本金、利息、违约金数额存在争议，但在符宇放弃375.8万元后，已不存在显失公平情形。双方签订《抵债协议》之后，并未签订新的协议否定《抵债协议》，因此，《抵债协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因玉中公司所有的“万泉雅苑”项目尚未完全竣工，符宇要求玉中公司将“万泉雅苑”42套商品房办理交付及办理产权登记到符宇名下，不符合目前该项目建设的现实，符宇可在该项目工程竣工后主张该项权利。判决如下：一、驳回玉中公司的诉讼请求；二、符宇与玉中公司于2015年6月18日签订的《抵债协议》有效；三、驳回符宇的其他反诉请求。案件受理费235850元，由玉中公司负担；反诉费58294元，由符宇负担29147元，由玉中公司负担29147元。

　　玉中公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；2．改判支持玉中公司的全部诉讼请求。

　　二审法院认定事实：1.2018年4月17日，玉中公司通过银行转账的方式向符宇支付利息500万元。加上玉中公司在2012年11月27日至2013年5月27日期间已经支付的利息90万元，玉中公司共向符宇支付借款利息590万元。2．《抵债协议》所约定的债务1040万元，其中利息360万元、违约金180万元，系按月息3％计算所得。3．《抵债协议》签订之后，案涉房产所在的两栋楼，已分别从原来的六层和十一层由玉中公司独资建设至十七层且封顶。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

　　二审法院对案涉协议的效力认定如下：

　　第一，关于《房产抵押借款合同》中抵押条款及月息3%的约定的效力。《房产抵押借款合同》约定，玉中公司提供“万泉雅苑”项目中42套房产作为其向符宇借款担保的抵押，并通过网签《琼海市商品房买卖合同》将抵押的房产按照1500元/平方米的价格出售给符宇的方式办理借款担保手续,双方还约定玉中公司未按期足额支付每月利息或至最终延长期满前未能还清全部本息，则《房产抵押借款合同》自动失效，玉中公司应无条件履行《琼海市商品房买卖合同》，配合符宇将抵押房产办理至符宇指定的人名下。上述抵押条款违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”的规定，应认定为无效。《房产抵押借款合同》第四条约定，玉中公司支付月利率3％（每月15万元）给符宇。现民间借贷的债权方即符宇并未以本诉或反诉方式提出按《房产抵押借款合同》约定月息3％计息的诉讼请求，在权利人尚未提出返本还息之诉的情况下，义务人提出要求利息是否合法有效的诉讼请求，本案不宜直接审理。

　　第二，关于《琼海市商品房买卖合同》的效力。该合同系为办理《房产抵押借款合同》约定的借款抵押担保手续而签订，在《房产抵押借款合同》中抵押条款无效的情况下，《琼海市商品房买卖合同》亦应认定为无效。

　　第三，关于《抵债协议》的效力问题。首先，协议第三条约定，玉中公司截止本协议签订之日前符宇借款本金500万元、利息360万元、违约金180万元，以上合计1040万元。在玉中公司已经归还借款利息90万元的前提下，2012年11月27日至2015年6月18日不足三年的时间，500万元的借款本金仍然计算得出利息360万元、违约金180万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和”的规定，明显过高。其次，协议约定玉中公司将万泉雅苑42套房产作价664.2万元(单价2000元/平方米)抵偿欠符宇的债务，即符宇在已经收取玉中公司90万元利息之后，仅以410万元的对价便取得了万泉雅苑42套在建房屋的所有权，明显低于市场价格，显属不公。且案涉万泉雅苑项目存在案外债权人（合作方万长威公司），玉中公司与符宇签订《抵债协议》,约定将42套房产以明显低于市场价格作价抵偿给符宇，将损害万长威公司的权益。再次，《抵债协议》并非独立生效，其效力系以《房产抵押借款合同》之抵押条款及《琼海市商品房买卖合同》为基础而产生，因《房产抵押借款合同》之抵押条款及《琼海市商品房买卖合同》无效，《抵债协议》亦应确认无效。最后，从《抵债协议》的履行情况来看，该协议约定42套房产后续建设至竣工验收的款项由符宇承担，但实际上该万泉雅苑后续建设系玉中公司独自建设至封顶。对于案涉工程后续建设进度、资金等，符宇未提供证据证明其知晓或者出资，此与常理相悖。且玉中公司于2018年4月17日向符宇归还了借款利息500万元，符宇在收到500万元之后，既未提出异议，亦未将该款退还玉中公司，显见玉中公司与符宇并未按照《抵债协议》的约定履行合同，而是继续履行《房产抵押借款合同》的约定。综上，玉中公司与符宇签订的《抵债协议》应当确认无效。

　　二审法院判决：一、维持一审法院(2018)琼96民初179号民事判决第三项；二、撤销一审法院(2018)琼96民初179号民事判决第一、第二项；三、玉中公司与符宇2012年11月14日签订的《房产抵押借款合同》中有关抵押的条款无效；四、玉中公司与符宇2012年11月15日签订的《琼海市商品房买卖合同》无效；五、玉中公司与符宇2015年6月18日签订的《抵债协议》无效；六、驳回玉中公司的其他诉讼请求。二审案件受理费235850元，由符宇负担188680元，玉中公司负担47170元。一审案件受理费235850元，由符宇负担188680元，玉中公司负担47170元。一审反诉费58294元，由符宇承担。

　　再审期间，符宇向本院提交了琼海市住房保障与房产管理局2019年6月26日、2019年7月23日出具的《告知函》，海南省琼海市人民法院（2019）琼9002行初39号受理通知书、行政裁定书，一审法院（2018）琼96执恢22号之四执行裁定书，拟证明二审判决后玉中公司并未向符宇偿还本金500万元，而是向法院申请强制执行，要求解除案涉房屋买卖合同的备案登记，符宇提出异议后提起行政诉讼，琼海市住房保障与房产管理局已经函告暂缓对42套房屋注销备案登记。经质证，玉中公司对上述证据真实性予以认可，对关联性不予认可。

　　玉中公司向本院提交如下证据：玉中公司记账凭证、转账凭证，玉中公司会计人员王泽锋取现金流水清单，拟证明玉中公司借款本金为455万元，并非500万元；王新贵与符宇电话录音，王新贵与符宇父亲符史涛电话录音，王新贵与符史涛短信截图，《股份转让及待（代）持协议》《股权待（代）持协议书》《关于起诉涛哥高利贷的股东会会议决议》，玉中公司工商档案资料，海南立信天涯资产评估土地房产估价有限公司出具的《咨询报告》，《符宇重复购房客户付款明细》以及相应房屋认购书、收据等，以及玉中公司工商银行业务回单，拟证明《抵债协议》是双方借款合同的履约保证，并非当事人真实意思表示，双方在签订《抵债协议》之后仍是按照借款合同履行，《抵债协议》为无效合同。玉中公司还申请证人刘吉明、祝红军出庭作证，拟证明《关于起诉涛哥高利贷的股东会会议决议》的真实性。经质证，符宇对玉中公司转账凭证、记账凭证、玉中公司工商档案资料的真实性没有异议，对证据的关联性有异议，认为均不能证明玉中公司主张的事实。

　　经审查，双方提交的证据均不能证明与本案双方争议的合同效力问题相关的事实，故本院对上述证据均不予采信。

　　本院再审另查明：2018年4月17日，玉中公司向符宇账户转账500万元，玉中公司提供的银行业务回单摘要处记载“付借款利息”，符宇提供的借记卡账户历史明细清单摘要栏记载为“转账”。

　　经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。

　　本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案符宇的再审请求为确认《房产抵押借款合同》《琼海市商品房买卖合同》《抵债协议》合法有效，而玉中公司主张《房产抵押借款合同》中的抵押条款以及月息3%的约定，《琼海市商品房买卖合同》《抵债协议》无效，故双方争议焦点为上述协议的效力问题。

　　第一，关于《房产抵押借款合同》中抵押条款和月息3%的约定，以及《琼海市商品房买卖合同》的效力问题。

　　《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对案涉合同条款的效力，应当依照上述法律规定进行认定。案涉《房产抵押借款合同》中抵押条款和《琼海市商品房买卖合同》的真实意思为通过网签商品房买卖合同的形式，为案涉借款提供担保。双方关于担保的约定，并未违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定，故抵押条款有效，商品房买卖合同按双方的真实意思即以房抵押发生法律效力，玉中公司主张《房产抵押借款合同》中抵押条款和《琼海市商品房买卖合同》无效没有法律依据。《房产抵押借款合同》中月息3%的约定亦未违反法律行政法规的效力性强制性规定，玉中公司请求确认该约定无效没有法律依据，本院不予支持。

　　第二，关于《抵债协议》的效力问题。

　　《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”；《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。上述规定均适用于债务履行期届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的情形。案涉《抵债协议》是在借款到期后，玉中公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并经对账后签订，并非债务履行期限届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此《抵债协议》不属于上述法律规定的无效协议。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，在玉中公司不能按期向符宇偿还借款的情况下，双方约定将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，玉中公司将其所有的商品房出售给符宇，符宇以其对玉中公司的借款本息充抵购房款，属双方协商一致变更合同，该变更并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

　　玉中公司在再审中提出借款本金为455万元而非500万元，但其提供的证据不足以证实该事实，且《抵债协议》约定购房款为664.2万元，即使按照本金455万元计算，自2012年11月15日提供借款之日至2015年6月18日签订《抵债协议》之日，实际作价的借款本息之和亦未超过法律保护的限额，玉中公司以实际本金为455万元为由主张《抵债协议》无效的理由不能成立。

　　玉中公司还提出《抵债协议》是为担保《房产抵押借款合同》而签订，并非双方真实意思表示。因双方在《房产抵押借款合同》中已经约定以案涉42套房屋作为借款的履约担保，且双方实际已经签订《琼海市商品房买卖合同》并办理网签备案手续，双方无需重复签订《抵债协议》作为《抵押借款合同》的履约担保。况且，《抵债协议》不但对借款本金、利息等进行了确认，还约定购房单价由原约定的1500元/平方米变更为2000元/平方米,并约定42套房后续建设至竣工验收的款项由符宇承担。合同约定内容明显非借款担保，玉中公司主张《抵债协议》是为担保《房产抵押借款合同》的履行而签订，明显与事实不符，本院不予支持。

　　关于签订《抵债协议》之后，2018年4月17日玉中公司向符宇转账500万元的问题。玉中公司主张系偿还符宇借款本金和利息，符宇则主张是玉中公司的单方行为。如前所述，确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。《抵债协议》签订后，双方如何履行或者是否进一步变更并不影响《抵债协议》的效力，因此玉中公司以2018年4月17日玉中公司的转账行为否定《抵债协议》的效力，理由不能成立。双方均未就上述500万元的处置提出诉讼请求，故本院对该500万元的性质不予认定，玉中公司可就此另行主张权利。

　　综上所述，符宇的再审请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决如下：

　　一、撤销海南省高级人民法院(2018)琼民终935号民事判决；二、维持海南省第一中级人民法院（2018）琼96民初179号民事判决。

　　一审案件受理费235850元，由琼海玉中置业有限公司负担；反诉案件受理费58294元，由符宇负担29147元，由琼海玉中置业有限公司负担29147元。二审案件受理费235850元，由琼海玉中置业有限公司负担。

　　审   判   长　 肖　芳

　　审   判   员　 江显和

　　审   判   员　 高燕竹

　　二〇一九年十一月二十一日

　　法 官 助 理    梁东杰

　　书   记   员    赖建英