内蒙古天和众成公司与青海黄河公司、内蒙鑫旺公司买卖合同纠纷上诉状

民事上诉状

上诉人：内蒙古天和众成实业股份有限公司

住所地：内蒙古呼和浩特市赛罕区南二环路北侧汇商广场X座写字楼1505号

法定代表人：邢某某               

委托代理人：曹小明         电话：13910190621

被上诉人：青海黄河有色金属有限公司

住所地：青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区

联系地址：青海省西宁市城南新区新城大道137号鑫润园6X号别墅                              

法定代表人：邹某           电话：0917-45XX203

联系人：杨某某             电话：187971XX169

被上诉人：内蒙古鑫旺再生资源有限公司

住所地：鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇三  梁工业园区

法定代表人：赵某某        电话：151497XX200

    上诉人因买卖合同纠纷一案不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第654号民事判决书，特提起上诉

诉讼请求：

1、请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人青海黄河有色金属有限公司、被上诉人内蒙古鑫旺再生资源有限公司于判决生效后十日内向上诉人内蒙古天和众成实业股份有限公司支付合同编号为XWZS-YH-20120527-0126、XWZS-YH-20120527-0125、XWZS-YH-20120531-0133、XWZS-YH-20120531-0136、XWZS-YH-20120607-0001的逾期付款60天以上的违约金共计4722445元人民币。

2、撤销原判决第三项，改判内蒙古天和众成实业股份有限公司于判决生效后十日内向青海黄河有色金属有限公司、内蒙古鑫旺再生资源有限公司支付逾期供货违约金372359元人民币。

3、请求纠正附表1错误（详见上诉状附件1）

4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实理由：

一、原审判决第二项逾期付款损失计算公式得出的单位是“吨元/年天”而不是钱的货币单位“元”，原审判决第二项确定的损失计算公式完全错误，且缺乏事实和法律依据。

原审判决第二项：被告青海黄河有色金属有限公司、被告内蒙古鑫旺再生资源有限公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古天和众成实业股份有限公司支付合同编号为XWZS-YH-20120527-0126、XWZS-YH-20120527-0125、XWZS-YH-20120531-0133、XWZS-YH-20120531-0136、XWZS-YH-20120607-0001的逾期付款损失【计算公式为：1、支付比例明确载明的，按照到货吨数×同期同类贷款利率上浮50%×（逾期付款天数-60）天×支付比例计算；2、支付比例为“无”的，按照到货吨数×同期同类贷款利率上浮50%×（逾期付款天数-60）天计算；3、到货吨数、逾期付款天数、支付比例以表1为准】。

以0126合同为例，2012年一年期贷款基准利率为6%，上浮50%为6%×1.5=9%，该合同项下五次逾期付款损失计算如下：

    1、到货吨数814吨×9%元/年×（逾期天数233-60）天×100%=12673.98吨元/年天

    2、到货吨数579.089吨×9%元/年×（逾期天数218-60）天×12.33%=1015吨元/年天

    3、到货吨数579.089吨×9%元/年×（逾期天数272-60）天×60%=6629吨元/年天

    4、到货吨数579.089吨×9%元/年×（逾期天数415-60）天×27.77%=5138吨元/年天

    5、到货吨数50.942吨×9%元/年×（逾期天数400-60）天×97.39%=1518吨元/年天

合计应赔12673.98+1015+6629+5138+1518=26973.98吨元/年天，计算得出的不是货币单位，明显错误。

0126合同逾期付款总额达6874180元，平均逾期一年以上，按照原审判决第二项计算公式得出的是26973.98吨元/年天，不仅货币单位不对，而且数值也与原审法院适用罚息严重不符。如果直接将吨元/年天直接改为元，被上诉人逾期付款应承担的贷款利息都达不到，更不用说适用了上浮50%罚息了。

原审判决第二项错误的原因是计算罚息基数选择错误，未将年贷款利率转化为天贷款利率与逾期天数匹配，不符合罚息计算的基本规则。罚息计算的几个因素分别为逾期付款数额、年贷款利率、逾期天数，原审法院以到货吨数计算罚息基数是原则性错误，以年贷款利率乘以逾期天数是利率匹配错误。因此罚息计算公式应当为：

逾期付款罚息=逾期付款数额×逾期付款天数×同期同类贷款日利率（年贷款利率除以365）

具体到本案计算公式应当为

（到货吨数对应的货款金额×支付比例）×（逾期天数-60天）×同期同类贷款上浮50%日贷款利率（年贷款利率除以365）

以0126合同为例，上浮50%年贷款利率为9%，日贷款利息为9%÷365，计算罚息如下：

1、814吨、付款比例100%，逾期233天罚息

（到货吨数对应应付款额3867914.67元×付款比例100%）×（逾期天数233天-60天）×日贷款利率（0.09元÷365日）=164995.7元

2、579.089吨、付款比例12.23%，逾期218天罚息

（到货吨数对应应付款2766837.88×付款比例12.23%）×（逾期天数218日-60日）×日贷款利率（0.09元÷365日）=13183元

3、579.089吨、付款比例60%，逾期272天罚息

（到货吨数对应应付款2766837.88×付款比例60%）×（逾期天数272日-60日）×日贷款利率（0.09元÷365日）=86780元

4、579.089吨、付款比例27.77%，逾期415天罚息

（到货吨数对应应付款2766837.88×付款比例27.77%）×（逾期天数415日-60日）×日贷款利率（0.09元÷365日）=67257元   

5、50.942吨、付款比例97.39%，逾期400天罚息

（到货吨数对应应付款239429.78元×付款比例97.39%）×（逾期天数400日-60日）×日贷款利率（0.09元÷365日）=19549元

 0126合同罚息总计164995.7+13183+86780+67257+19549=351764.7元

事实上，原审法院对于被上诉人适用罚息计算逾期付款损失不妥，上诉人与被上诉人买卖合同违约金约定是清楚的，不适用违约金约定不明情形。根据上述买卖合同逾期付款违约金条款，违约金随逾期天数增加而增加，逾期一个月以内按每吨每天3.3元计算违约金，逾期一个月以上两个月以内每天每吨5元计算违约金，逾期两个月以上应当高于每吨每日5元，违约金随逾期付款天数递增的趋势是可以明确推定的。上诉人针对被上诉人逾期付款两个月以上选择每天每吨5元计算违约金是就低不就高，是对被上诉人有利的违约金计算方式，是上诉人自己权利的适当放弃。上诉人一审起诉的违约金计算标准具有事实和法律依据。

因此，被上诉人逾期60天以上违约金计算公式应当为：1、到货吨数×5元每天每吨×（逾期付款天数-60天）×支付比例；2、支付比例为“无”的，按照到货吨数×5元每天每吨×（逾期付款天数-60天）；3、到货吨数、逾期付款天数、支付比例以表1为准

按此方法计算的违约金共计4722445元，详见计算明细表。

二、原审判决第三项判令上诉人向被上诉人支付违约金一百零五万七千一百三十七元不公正，除上诉人同意支付的372359元违约金，其余部分不应当支持。理由如下：

上诉人与被上诉人签订的系列钢材采购合同，系列合同之间具有一定关联，当前一份合同没有履行时相应会影响后一份合同履行，具体而言，当被上诉人没有按照合同支付前一合同货款，由于资金被占用，上诉人备货会出现相应迟延。涉案的八份合同被上诉人没有一份完整履行付款义务。上诉人享有先履行抗辩权。被上诉人前一份合同违约可以作为上诉人后一份合同迟延供货抗辩理由。

先履行抗辩不应仅仅局限于系列合同中孤立的一份合同，应当联系前面合同来看待。原审法院对系列供货合同孤立起来看待，进而否认上诉人享有的先履行抗辩权，是对合同法的片面理解，其作出的这项判决缺乏公正性。

三、原审判决附表1存在众多错误，应予以纠正

首先，“合同编号”栏目有两栏合同编号不完整。其中第三栏合同编号“XWZS-YH-201205”应当为“XWZS-YH-20120507-0075”；第七拦合同编号“XWZS-YH-201205”应当为“XWZS-YH-20120531-0133”

    其次，表内事项出现众多错误。具体如下：

  1、004合同

  4月25日到货无违约，原告不主张违约金，附表1写成了“主张”

 2、0069合同

  5.11-5.15到货部分应付款时间是5月30日，不是5月3日； 5.19-5.22到货部分应付款时间是5月30日，不是5月3日

 3、0075合同

   到货时间是5月10日不是5月1日

 4、0126合同

  6.11-6.25到货部分应付款时间是6月30日不是6月3日

 5、0125合同

  6月30日到货16.368吨不是6月3日

 6、0136合同6月5日到货64.526吨，不是到货“主张”

 7、0133合同应付款时间为6月30日不是6月3日。

综上所述，原审判决第二项第三项判决错误，附表1错误众多，以上错误应当予以纠正，请求二审法院依法改判所请。

此致

北京市第二中级人民法院

                       上诉人：

                       法定代表人：

                                     年   月   日

注：上诉成功，二审撤销原判，发回重审。