艾因泰克科技股份有限公司与成都西景科技公司软件买卖合同纠纷代理词

代  理  词

审判长、审判员：

  湖南金州律师事务所依法接受本案原告的委托，指派我作为原告的诉讼代理人参与本案的诉讼。在调查了本案的相关证据材料，参与了原、被告之间多次的协商活动，特别是参加了刚刚进行的法庭调查之后，本代理人依据事实和法律作以下代理意见，供合议庭合议时参考。

  （一）原被告于2000年5月22日所订立的《Oracle 产品销售合同》是一份依法成立，并已产生法律效力的有效合同。

   该合同是按照《合同法》第10、11条的规定，以合同书的形式成立的书面合同，《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。即本合同于2000年5月22日成立。双方当事人作为两个合法的企业法人主体，均具备完全的民事行为能力，双方意思表示真实，签章真实，合同所涉标的是符合于法律规定的正规软件产品，合同的每一个条款都没有与现行法律相冲突的地方，所以，这份产品销售合同是一份业已成立、合法生效的合同，是一份应当受到法律保护的合同。作为当事人双方均应依诚实信用原则，严格、全面的履行合同的义务，不应视合同于无物，作出违反合同，违反法律，不讲商誉的行为。

  （二）原告已依约履行了合同义务，而被告却违反合同的约定，不履行付款义务，已构成根本违约。

   作为货物销售合同的出卖方，原告的合同义务就是按质按量向被告交付货物，提供符合于合同的售后服务，原告于2000年5月30日如约向被告交付了三套正版Oracle产品，并由被告验收合格。被告也基于原告信守合同、依法履约的行为多次承诺付款。可见，原告已按合同依法行事，其合同义务已经尽到，其合同权利当然应当得到保障。原告从2000年6月开始向被告催促其履行债务，被告总是以资金困难，缺乏偿还能力为由拖延欠款。而实际上被告于2000年6月之后，也就是在本笔债务已经到期之后，仍将其公司财产继续扩大投资，如以18万元1年的高额租金承租成都一流写字楼民兴金融大厦，以数万元长包紫薇大酒店以扩充办公面积，却对这一笔仅仅30余万的债务不予理睬，今年3月，被告书面承诺当月月底付款，结果是不了了之；4月份之后，本律师来成都催促债务，该公司总经理匡晶承诺5月份一定付清全部债务并支付5万元违约金，结果同样是不了了之，就在开庭的前三天，被告的委托代理律师仍然致电本律师要求以提供担保来分期偿还债务，这一点在被告向法院所提交的民事答辩状中也明确反映，作为一家代表新经济方向的高科技企业，作为西南地区电子商务的倡导者，难道就如此无商誉可言吗？我们知道，电子商务作为新经济的一道风景，最最强调的就是诚信和商誉，如果说被告就是以现在的这种姿态去迎接新经济时代的到来，会使政府和本地的企业对电子商务这种新型的经济模式失去信心。

  （三）被告要求退还货物，解除合同的理由是没有法律依据的，被告的这种作法也正反映了其根本不讲诚实信用原则的真实态度。

    这里本律师从以下几个方面来阐述：

   （1）被告早于2000年4月份，也就是在与原告方订立合同之前，就以掌握License Card的内容。

    被告是在2000年4月就购买Oracle产品套件，并开始安装使用，运用于其公司的生产开发之中，这就意味着被告早在14个月前就已经打开了一套Oracle产品，取出了被告作为证据使用的那一张License Card，认真阅读并接受License Card的约束，进行生产使用。这足以证明：被告是具备足够的客观条件去知悉该项License Card的内容的。

   （2）被告以其无英语认知能力为由证明其诉讼主张完全是掩耳盗铃的与事实相悖的诡辩之辞。

   Oracle产品套件包括一张License Card（许可证）和一套光盘，光盘才是实质性的标的物，也许被告的律师并不清楚那光盘里面是些什么东西。它是象我们天天使用的Windows 98中文版吗？不是，光盘里的所有程序全是英文字符，既没有一个汉字，也没有可以翻译成中文的程序。

   Oracle产品网络版所面向的客户也仅仅是具有相应的英语水平和计算机专业水平的公司和个人，那么，为什么被告这个公司可以将高难度的英文版的Oracle软件运用得挥洒自如，而对License Card上面那几行英语要读14个月才能读懂呢？足以可见，被告是完全有能力知悉该License Card的内容的。

   （3）通过原、被告所签订的《Oracle 产品销售合同》，也足以证明本合同所约定的技术支持与服务期为1年。

   《合同书》第4条第1项明确约定了原告负责为被告提供技术支持与服务为1年，根据合同法的规定和Oracle销售规则，这个1年是指从产品交付之日起算1年。

   从所周知，软件产品的一个重要特点就在于它的技术时效性，软件技术日新月异，每项软件产品都在不断的随着技术发展更新换代。如被告所购买的这一套Oracle产品，在2000年5月30日是当时最先进的Oracle套件，但13个月以后的今天，Oracle套件就已更新换代两次。被告在原告交付产品之日起一年内没有启用该软件，没有通过原告这个分销商向Oracle总公司及时申请技术升级服务，直接导致了该项产品已丧失了免费升级的服务，使得该产品已丧失了其本该享有的技术新颖性，这绝非原告的违约，而完全是被告方的过错导致，被告当然应对其自身的过错承担自身的法律后果，而不是在收到货物1年之后来转嫁损失。

  （4）被告已于2001年3月书面确认了其自身的清偿责任，这足可证明被告是在对该产品进行了验收，对产品质量及License Card条款没有异议的情况之下，才有可能承诺付款。

  （5）License Card所规定的退款条款是建立在一个前提之下，即是在终端用户知悉其禁止性、限制性条款一个月内因对License条款发生异议的情况之下才有权行使退货权，根据我国法律的规定，就是知道或应当知道这些条款1个月内方可提出退货申请，而并不是象被告那样，明知License条款内容却恶意的把软件闲置14个月之久，满心想着逃避债务，逃不了债务了就以资金困难为由要求解除合同，这样的行为哪里还视合同的存在？

   （6）原告也只是Oracle产品的一家分销商，现已向Oracle公司付清了该产品的全部货款。且原告在本案无任何违约行为，无任何主观过错，损失不应由原告方承担，被告的诉讼主张是对原告极不公平的，被告应对其自身的根本违约行为有一个清醒的认识，而不应一错再错。

    综上六点，被告有充分的条件知悉，有足够的能力知悉License Card的内容，多次承诺付款，并且已过合同约定技术服务期的情况下，视图通过诡辩以转嫁损失于原告的诉讼理由是不符事实，不符法律规定的，其主张当然不能成立。

（四）关于违约金

合同法第113条明确了当事人一方违约的损失填补原则，即基于对方的违约行为所产生的损失均由违约方承担，有多大的损失就应由对方来承担多大的违约责任。

合同法第114条进一步明确了违约金条款的法律适用原则，即违约金的约定可以与实际损失相等，也可适当的高于实际损失，但不足实际损失的可以请求增加，过于高于的才可以请求予以适当减少。

根据最高院的司法解释，双方当事人的违约金条款，有约定的从约定，没有约定或约定不明的，按每日万分之四予以结算，按此标准，被告的逾期付款违约金算至今日也有4.47万元，而原告所请求的5.5万元是建立在双方的书面合同约定之中的，不与现行任何法律冲突，与原告所受实际损失相适应，应当依法予以支持。

综上所述，本代理人认为本案事实清楚，原告方所提供的证据充分，完全能够支持其诉讼请求，为此，特请未法庭在查明案情的基础上，采纳本律师的代理意见，依法予以公正判决，以保护本案原告的合法权益。

                           湖南金州律师事务所 文颖律师

                        二00一年六月二十七日