轮候查封普通债权之受偿顺序

 　一、案例及问题的引出

　　A因民间借贷(普通债权)纠纷将B(自然人)诉至绍兴县人民法院，同时，A申请诉讼财产保全，法院依法裁定查封B两处房产;嗣后，B因另一起民间借贷(普通债权)纠纷被C诉至**区人民法院，C依法申请法院对B两处房产“轮侯查封”。现两个案子皆已结案，判决文书也已生效。A依法向绍兴县人民法院申请强制执行财产保全所查封的B两处房产，事后，C就判决书所认定的债权亦向法院申请，请求按债权比例参与B两处房产的分配。A立即提出异议，认为A依法应就B两处房产先顺序受偿。理由是，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定(试行)》)第八十八条第一款规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。本执行案件中，C的执行措施尚未生效，且A所申请的查封措施早于C，因此，A的债权应依法先予受偿，C只能就A受偿后的剩余价值得到受偿。

　　C反驳认为，依照《执行规定(试行)》第九十条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。以及第九十四条规定：参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。在本执行案件中，两处房产是B的主要财产，现已被绍兴县人民法院查封，B已无其他财产可供执行，且该两处房产尚未被执行完毕，因此，C有权依照萧山区人民法院的生效判决申请对B两处房产参与分配，且按照债权比例分配而不是在A受偿后再得到受偿。

　　那么，A是否有权就查封财产先顺序受偿呢?C是否有权按照债权比例参与分配财产呢?

　　二、轮侯查封与多个普通债权执行顺序的法律规定

　　(一)轮侯查封的法律定义

　　2004年，为避免因不能在第一时间采取在后查封措施致使债务人借机转移财产，致使其他债权人的利益遭受不应有的损失，在借鉴国外法律如德国、日本等国的“再查封制度”、美国、英国、奥地利等国的“优先分配制度”的基础上，最高人民法院、国土资源部、建设部于2004年2月10日联合发布了《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》针对“同一宗土地使用权”、 “同一间房屋所有权”，在第十九、二十条规定了轮候查封登记制度，即：第十九条：两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况;第二十条：轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。

　　2004年11月，最高人民法院公布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《民事执行措施规定》)贯彻并延续了《通知》的精神，在第二十二条对“轮侯查封”给予法律上的定义，是指对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。也就是说对其他人民法院或受理两个不同案件的同一法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或者在该其他人民法院进行记载，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。该制度提高了执行效率，并有利于多个债权的保护和实现，在实践中被大量使用。

　　(二)轮侯查封中多个普通债权执行顺序的法律规定

　　关于采取轮侯查封措施后多个普通债权的执行顺序，提出轮侯查封制度的《通知》和《民事执行措施规定》都没有做出相关的、专门的法律规定，倒是一些民事执行司法解释对此作了规范。《民事诉讼法》第二百零四条、《民诉意见》第282条、《执行规定(试行)》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条等，规定了多个债权人对同一被执行主体申请执行时的一般分配原则，主要包括：

　　1、优先受偿。可以优先受偿的债权，包括基于所有权和担保物权而享有的债权、企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款、工程建设款等。《执行规定(试行)》第九十三条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。

　　2、普通债权。《执行规定(试行)》第八十八条规定了普通债权分配的最基本原则：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。同时，第八十九条规定：如果被执行人是企业法人的，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产;进入破产程序后，依据《破产法》第一百一十三条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;③普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

　　如果被执行人是公民或其他组织的，《执行规定(试行)》第九十条：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。

　　三、本案关键：是否适用《执行规定(试行)》第九十条

　　观点一：认为应当适用。理由有二：其一，轮侯查封只是一种诉讼程序，债权的受偿顺序是对实体权利的处置，应当适用实体法---债权平等原则;如果硬是要适用查封优先主义，就会存在两个问题：第一，不平等的问题。因为在后申请执行的债权人均是依发生法律效力的法律文书或其他法律依据，不允许其主张该权利是不利于保障债权人的债权;第二，若在先申请人怠于行使执行权时，其他债权人的债权无法得到保障;其二，《执行规定(试行)》第八十八条和第九十条有着不同的分工。当被执行人财产足够偿还债务，适用第八十八条，依据执行措施采取先后执行;当被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，适用第九十条来确定多个普通债权的清偿顺序，让所有持有生效法律文书的普通债权人按债权比例分配财产。

　　观点二，认为不适用。理由：详细解读《详细规定》第九十条就可以发现，该条所说的法院查封，是指执行阶段的查封，不是轮侯查封里的在先查封，即不是诉讼财产保全里的查封。诉讼财产保全的查封与执行阶段的查封是不一样的，其目的是为了确保将来判决能够得到执行，从而实现债权人的债权。“多劳多得，不劳不得”，当事人申请财产保全，法院依申请查封财产，致使财产未被转移，在先查封人的债权理应有权先顺序受偿;而执行阶段的查封，由于所有债权人都是被动的受益，其受偿顺序也应平等。因此，《执行规定(试行)》第九十条是不能适用本案。

　　四、笔者立场：法理、情理不容本案适用《执行规定(试行)》第九十条

　　笔者在借鉴观点二的基础上，掘地三尺，深究其法理，认为无论从法理还是从情理上看，《执行规定(试行)》第九十条不能适用在本案，理由有：

　　(一)诉讼财产保全的查封不同于执行阶段的查封

　　结合《民事诉讼法》第九十二条、第二百二十条的规定，可以得出诉讼财产保全的查封是不同于执行阶段的查封：首先，启动主体不同。前者的启动主体可以是当事人，也可以是法院;后者的启动主体是法院。启动主体的差异，不仅说明法院在诉讼模式中的主动性，更表明制度设计的本意，是为了维护个别人利益或公共利益;其次，对价不同。前者的申请者不仅需要缴纳财产保全申请费，一般也是需要提供担保;后者的当事人无需支付任何对价就可以享有查封财产所带来的受益;第三，功能不同。前者是为了保证人民法院将来作出的判决能够得到顺利执行，从而使法院判决所确定的债权能够得以实现，是法院给予支付对价的申请人一个公法上的承诺，承诺用查封的财产来保证判决能够得以实现，以鼓励申请人放心地继续诉讼;后者是在被执行人不按执行通知履行法律文书确定的义务的情形下，法院主动采取查封措施，其目的只是为了控制住财产，而没有保证个别判决得以执行的作用;第四，受益人不同。前者的受益人只有申请人一人，因为申请人支付了对价，从而得到法院在公法上的受益承诺，未申请人只能就查封财产剩余价值提出分配。在后申请者虽然也支付了对价，但是其申请顺序在后，所得到的只能是一个顺序后于在先申请人，先于未申请人的受益承诺，这符合自然法规则;后者的受益人则是所有确定的债权人，因为所有债权人都没有支付对价，没有为债权做出特别努力，得不到法院的特别承诺，这就决定了所有债权人都可以按比例参与执行阶段查封财产的分配。

　　(二)查封在先者享有先顺序受偿的权利

　　《执行规定(试行)》)第八十八条第一款的规定，确定了我国采用查封优先主义[1]，即先查封者，先行受偿。这一点，无论是学术领域还是司法实务领域，都没有争议，存在异议的是，轮侯查封是否也适用查封优先主义，即先查封者，先行受偿。德国民事诉讼法第八百零四条规定：“…2、扣押后，债权人在扣押物上取得质权;3、扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权…”。[2]也就是说，德国对于轮侯查封，也适用查封优先主义。我国在借鉴德国之轮侯查封制度时，也吸收了该精神。

　　最高人民法院《关于同一法院在不同案件中是否可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施问题的答复》亦明确规定，设立轮候查封、扣押、冻结制度，目的是为了解决多个债权对同一执行标的物受偿的先后顺序问题。《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》指出轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。这两个答复暗示着先查封的债权人应当对查封财产享有优先受偿权利，无论被执行人是法人、其他组织还是自然人。同时，最高人民法院《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》明确：“已经查封的财产在被执行人被宣告破产时，都要列为破产财产，由所有债权人按照债权比例分配，而不能优先执行给采取查封措施的债权人。”该条司法解释也从侧面推出了

　　(三)只要不被宣告破产，查封优先主义不会因被执行人的财产不足清偿债务而被排除适用

　　学术界和某些法院会因企业法人被申请破产后，查封优先主义被排除适用而推出：当被执行人是公民或其他组织，其财产不足清偿债务时，查封优先主义亦被排除适用，从而适用《执行规定(试行)》第九十条，由债权人依比例参与分配查封财产(不论是财产保全的查封财产或执行阶段才查封的财产)。笔者认为，这种观点有失偏颇，没有考虑到破产程序的特殊性。破产是一种将被执行人注销的极端债务处理方式，被执行人被宣告破产后，其主体资格即宣告消灭，权利义务即被消灭，债权人无法再对被执行人要求偿还债务，因此，当作为法人的被执行人财产不足清偿债务，采用破产程序进行债权按比例分配，是符合债权平等原则的。而对公民、其他组织或未进入申请破产程序的法人来说，主体资格依然存在，他们要对自己的债务承担终身偿还，一有财产或一被发现有财产就要被执行。对债权人来说，谁先发现财产，先向法院申请查封，谁的债权就有权得到偿还。这有利于鼓励债权人积极主动去争取自己的权利。因此，当被执行人的财产不足清偿债务时，只要被执行人未被申请破产，查封优先主义仍被适用，在先查封者仍有权先顺序受偿，这是对查封优先主义的效力的合法、合理的延伸。

　　四、本案处理结果

　　我方是A方的代理律师，为了支持轮侯查封中的在先查封者具有先顺序受偿权的观点，特向绍兴县人民法院提出《报告书》一份，主要观点如下：

　　1、依《民事执行措施的规定》第二十八条第一款规定，C所申请的法院查封至今仍未生效。

　　2、本执行案件中，另案当事人的执行措施尚未生效，且申请人所申请的查封措施早于另案当事人，依《执行规定(试行)》第八十八条，因此，申请人的债权应依法先予受偿，申请人的判决应先被执行。

　　3、《执行规定(试行)》第九十条的查封，指的是已处于执行程序的查封，而非诉讼财产保全查封或轮侯查封，这两个查封的意义是不同的。

　　4、如果不承认在先查封者的优先受偿权，允许其他债权人参与查封财产分配，就忽视了我方为了查封所付出的努力，也违反了轮侯查封制度的设立宗旨。如果后续尚有各种普通债权人申请轮侯查封，就会使我方债权的受偿处于长期不稳定状态，这违背民事诉讼和民事执行的宗旨。

　　综上，无论从法律条文，还是从人情事理，在先查封者应具有优先受偿的权利，我方当事人的债权优先得到执行。

　　截至目前，关于本案的执行，仍在评议当中。