原告汝城县顺华房地产开发有限公司与被告汝城县规划局城乡规划行政处罚及行政赔偿纠纷一案

原告汝城县顺华房地产开发有限公司

法定代表人吴某，男，该公司总经理。

委托代理人吴某，男，该公司副总经理。

委托代理人包某，男，湖南众望归律师事务所律师。

被告汝城县规划局

法定代表人邱某，男，该局局长。

委托代理人何某，女，该局法规股股长。

委托代理人曾某，男，汝城县法律援助中心律师。

原告汝城县顺华房地产开发有限公司与被告汝城县规划局城乡规划行政处罚及行政赔偿纠纷一案，于2010年12月2日向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月2日受理后，于2010年12月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，由审判员何述雄担任审判长，审判员邓朝阳、人民陪审员李矿辉参加评判，代理书记员朱志峰担任记录，于2011年1月14日、2011年6月24日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人吴某、包某，被告的法定代表人邱某及其委托代理人何某、曾某到庭参加了诉讼。因本案案情重大复杂，不能在审限内结案，2011年2月25日经湖南省高级人民法院批准，同意本案延长审理期限三个月。期间，于2011年3月18日至2011年5月19日，本院委托郴州市诚信工程造价事务所有限公司对顺华购物广场第八层建筑及拆除工程进行了造价评估。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

被告汝城县规划局于2010年9月2日对原告作出汝规罚字[2010]7号行政处罚决定，认定原告在汝城县新建东路与北正街交口处西南角所建的顺华大厦（顺华购物广场）未按照被告核发的《建设工程规划许可证》（证号：20090914045）规定的内容进行建设。审批建筑面积4032平方米，实际建筑面积为4458.24平方米，审批层数为地下一层，地上六层，实际建筑层数为地下一层，地上八层，审批建筑高度为22.8米，实际建筑高度为30米。被告认为原告的行为违反了《湖南省实施办法》第四十三条的规定，被告依据《湖南省实施办法》第五十一条规定作出责令原告在2010年9月16日之前自行拆除第七层、第八层违章建筑，并对顺华大厦建筑总面积4458.24平方米处以建筑工程造价百分之十的罚款222912元（每平方米建筑工程造价500元）的行政处罚决定。

原告汝城县顺华房地产开发有限公司诉称：一、被告作出行政处罚的依据即证号为20090914045的《建设工程规划许可证》，存在审批程序违法，内容错误，显失公正公平等方面的错误。1、被告在核发20090914045号《建设工程规划许可证》的审批程序违法。2008年3月原告为兴建顺华大厦向被告申领《建设工程规划许可证》（以下简称许可证），并提交建设六层的规划方案，汝城县建设规划委员会组织专家、领导进行了评审，评审意见建议修改完善规划方案，个别规委会成员提出:顺华大厦地处县城的繁华和中心地带，如建6层的建筑与周边相邻的8层、12层的高楼不协调。随后原告对原规划设计方案进行了修改调整，将原来的6层改为9层，并制作了建筑设计方案，于2009年6月向被告提交了修改后的设计方案、施工图纸，被告迟迟不予审批。迟至2009年9月14日，被告才向原告核发200909140045号《建设工程规划许可证》，并附《建设工程规划审批单》（以下简称审批单）及《关于对顺华大厦建筑施工图审查的批复》（以下简称批复），根据《湖南省城乡规划法实施办法》第二十五条第一款第三项规定，被告应在法定的25个工作日内核定建设工程规划许可证，应按法定的程序对原告提交的设计方案作出肯定或否定的核定。如需要原告修改设计方案，应告知修改后再报被告审核、审批。但被告未在法定的25个工作日内对原告递交的规划设计方案进行审核，也未要求原告对设计方案进行修改。而是在事隔几个月后才向原告颁发建筑工程规划许可证，并在批复中对原告提的设计方案进行肢解，且内容含糊、存在相互矛盾。2、《审批单》及《关于对顺华大厦建筑的施工图审查的批复》中的内容多处存在矛盾。①、《审批单》中建筑外观设计要求中规定，按规划局审核的施工图纸施工。而《批复》中规定：该大厦建筑施工图六层以上不得按图建设；该大厦临街不得整体外挑。外观要求按施工图施工，而又限定六层以上不得按图建设，临街不得整体外挑。被告如此审批，完全无视设计规范要求，让原告也无所适从。②、《审批单》载明建设用地面积为51?3，总建筑面积为403?3(510×8=408?3),说明可建八层，而建筑层数却核定为地上六层，地下一层，只有七层，建设用地面积51?3，而地下建筑面积却规定为511.?3。各项数据相互矛盾。3、《规划证》、《审批单》及《批复》中关于建筑面积、层数及高度的规定，限制顺华大厦的建设层数和高度没有技术依据。根据《郴州市城市规划管理技术规定》第三十六条第一款第二项规定，顺华大厦属于东西向采光的建筑物，与之平行相邻的建筑物是华芳大酒店，两者相距17.85米，按此间距，顺华大厦最高可建71.4米，原告申请建设九层，高度仅为36米，小于规划技术规定的控制高度，所以被告只批准顺华大厦建六层，高度为22.8米没有技术依据。4、顺华大厦地处汝城县城的北正街、新建东路的十字路口上，与之相邻的高层建筑物都是八层（地上）以上或30米以上的高楼，距离最远的大楼只有一百米左右。以上建筑物已获被告的规划审批，且已建好，而被告却刻意降低原告的顺华大厦建筑高度、层数，核定顺华大厦的建设层数为地上六层，显失公平。二、被告对原告的申辩意见不予理会，顽固地坚持自己的错误。原告收到被告颁发的《规划许可证》、《审批单》、《批复》后，多次要求被告变更其中错误的内容。要求将建筑层数由地上六层调整为地上九层，被告直至2010年1月21日才回复不同意，理由是原告报告要求的变更内容不符合2008年4月24日的县规划委员会组织的专家论证评审，原告未在法定期内申请对评审会的决定进行行政复议，现评审会的决定已发生法律效力，被告无权更改。此理由漏洞百出:首先，2008年4月24日县规划委员会组织论证是原告第一次提交的设计方案，而非原告第二次提交的、被告审核批准施工的设计方案。其次，评审委员会只出具了评审意见和建议，并没有作出任何决定，更谈不上决定是否生效。三、被告故意随意刁难原告。2009年11月5日，被告向原告送达《关于顺华大厦临街（南正街）的整改通知》，该通知称：大厦第一层只能出挑0.9米，作为雨蓬，不得它用，二层以上不得外挑，文号为汝规通（2009）第65号。2009年10月10日向原告下达了《停工通知书》，文号为汝规通（2009）第65号，该通知书以顺华大厦外挑雨蓬超过0.9米为由，要求原告停工。原告递交被告审核的施工图是九层建筑的施工图，并标明临街整体外挑1.2米，被告要求原告按施工图施工，以保证外观形象，而在原告施工时，被告又附加要求原告只准出挑0.9米作为雨蓬，2层以上不得出挑。那么，原告无法按图施工，被告此举明显是刁难原告。另外，整改通知在后（2009年11月5日），停工通知（2009年10月10日）在先，而文号又是停工通知（65号）在后，整改通知（63号）在先。这说明被告的执法程序混乱、违规，执法随意。四、假定原告违规建设，被告作出行政处罚要求原告拆除顺华大厦第七层、八层，也有违公正性及适当性，且违背法律规定。前面提到与原告兴建的顺华大厦相邻的并行的多层建筑物有多幢，被告允许其建，原告的建筑物即使违规也比其他建筑物低。又符合规划管理技术规定的间距要求，不是应当拆除的建筑物，那么，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省城乡规划法实施办法》第五十五条的规定，被告从公正性、公平性、适当性的角度也不应责令原告拆除，而是应责令原告采取改正措施，如补办审批手续等。顺华大厦现在只建了八层，根据郴州市规划管理技术规定，符合建设工程规划的技术要求。不是无法采取改正措施消除影响而应当拆除的违法建筑。被告要求原告拆除顺华大厦的第七层、八层违反法律规定。五、被告的违法行为已造成原告的直接经济损失90万元，间接经济损失巨大，被告多次要求原告停止建设，2010年11月9日被告又组织人员拆除了顺华大厦第八层建筑，原告因房屋被拆的经济损失达90万元，因不能按期投入使用的间接损失巨大。被告未依法对原告要求颁发顺华大厦的建设规划许可证的申请进行审核、审批，且作出错误的行政处罚决定，责令原告停工、拆除顺华大厦的第七、八层，应对原告因此造成的损失予以赔偿。被告的汝规罚字（2010）7号行政处罚决定处罚所依据的建设工程规划许可证存在审批程序违法、内容错误，显失公正等错误。且在审批、执法的过程中，随意刁难原告，所作出的行政处罚决定不仅违法，也有违公正、公平、适当性原则，应予撤销，由此给原告造成的损失应予以赔偿。为此，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法公正裁决。1、撤消被告汝规罚字（2010）7号行政处罚决定； 2、责令被告向原告赔偿经济损失967298.25元。3、责令被告承担本案诉讼费用。

原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：

1、汝城县规划局处罚决定书一份，拟证明被告下达了处罚决定。

2、工程造价报告书一份，拟证明第八层的工程造价是967298.25元。

3、顺华大厦结构图17张，拟证明原告向被告提供申请许可的施工图是九层的施工图。

4、顺华大厦透视图一份，拟证明被告对顺华大厦审批错误且自相矛盾。

被告汝城县规划局于2010年12月14日向本院提交了答辩状，辩称：一、被告做出汝规罚字（2010）7号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请依法予以维持。原告在汝城县新建路与北正街交口处西南角所建的顺华大厦，向被告申请建设工程规划许可，申请用地面积510平方米，总建筑面积4000平方米，建筑层数为七层，根据原告的申请，2009年9月14日，被告对顺华大厦建筑施工图做出了审查批复及建设工程规划审批意见，颁发了《汝城县建设工程规划许可证（代用证）》（编号20090914045）给原告，批准总建筑面积4032平方米， 建筑总高度22.8米，建筑层数地上六层，地下一层 。在该项目的建设过程中，被告的执法人员发现该工程第一层楼面浇制，制模外挑雨蓬尺寸超过0.9米， 被告于2009年11月5日下达了汝规通[2009]63号《关于顺华大厦临街南正街建设违法部分整改通知》，又于2009年11月24日下达了汝规通[2009]第65号《停工通知书》，原告接此通知后置之不理，继续施工。被告于2009年11月24日报请县政府，由县政府组织城管局、消防大队、广播局会同被告联合执法，铲除了该工程的违法部分。2010年4月8日，被告执法大队工作人员在巡查过程中，发现该工程在进行第六层以上部分的施工，违法建设，2010年4月8日被告对其下达了汝规通[2010]第15号《停工通知书》，原告置之不理继续施工，被告又于2010年4月19日下达了汝规通[2010]第40号《关于责令限期拆除违法建筑的通知》，原告一直无视规划法律法规加班加点强行施工，直至第八层封顶才停止施工。 顺华大厦的建设存在未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，实际建筑层数为正负零以上八层，实际建筑高度30米的违法事实。以上事实，有调查笔录、违法建筑照片、建设工程规划许可证申请表、建设工程审批意见单、对顺华大厦建筑施工图审查批复、责令改正通知书及送达回证、对《顺华大厦设计调整方案报告》批复等证据予以证实。针对原告的以上违法事实，被告进行了立案调查，送达了行政案件听证通知书、行政处罚告知书， 被告于2010年8月5日下午3时依法公开组织行政处罚听证会，原告未到场，主动放弃听证的权利，在行政处罚告知书规定的期限内，未提交书面的陈述报告，被告根据 《湖南省实施办法》第五十一条规定做出了汝规罚字（2010）7号行政处罚决定，适用法律法规正确。二、原告诉请撤销被告做出汝规罚字（2010）7号行政处罚决定的理由不成立。1 、原告主张被告核发20090914045号《建设工程规划许可证》的审批程序违法，理由不能成立。第一、被告核发20090914045号《建设工程规划许可证》是根据原告的申请以及原告顺华购物广场规划方案专家评审意见，是严格按照法定程序作出的行政许可，合法有效。第二、行政许可一经作出即具有法律约束力，不容许相对人作任意扩大的解释，许可相对人必须在许可的范围内从事活动。第三、本案诉讼是对被告做出的汝规罚字（2010）7号行政处罚决定这一具体行政行为合法性进行审查，核发该规划许可是另一具体行政行为。原告主张被告核发20090914045号《建设工程规划许可证》的审批程序违法，应在法定期限内另行提起诉讼，不在本案的审理范围。2、 原告请求判决被告承担其损失90万元，没有事实和法律依据。对于原告的违法行为，被告作出拆除违法建筑行政处罚，经报请县人民政府，已责成有关部门强制拆除。超规划范围的违法建筑未形成之前，被告多次下达书面改正、停止违法建筑的通知书，原告置被告的监管及规划法律法规不顾，加班加点强行施工，直至第八层封顶，属违法建筑，其请求被告赔偿损失没有事实和法律上的依据。综上所述，被告做出汝规罚字（2010）7号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请依法予以维持，驳回原告的诉讼请求。

被告于2010年12月14日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：

1、行政案件立案报告表，拟证明立案情况。

2、调查笔录，3、现场勘验图，4、现场照片，拟证明原告未按建设规划建设的违法事实。

5、关于汝城县顺华房地产开发有限公司新建顺华大厦项目立项的批复，6、人防工程建设审批函，7、国有土地使用证，8、授权委托书，9、房地产开发合伙协议拟证明顺华大厦是合伙开发。

10、顺华购物广场用地位置红线图，11、顺华购物广场规划方案专家评审意见书，12、“顺华购物广场”规划方案专家论证评审签到册，拟证明专家评审意见是层数为六层，顺华大厦设计方案也是六层。

13、关于申请办理顺华广场规划许可证的报告，14、建设工程规划许可证申请表，拟证明原告是2009年8月申请的，面积是四千平方米，层数七层，高度22.8米，造价是540元每方米，开工日期是2009年8月8日，建筑性质是商用，申请的名称是顺华大厦。

15、汝城县建设工程规划全程管理表，16、关于对顺华大厦建筑施工图审查的批复，17、《建设工程规划许可证》代用证审批单，18、建设工程规划审批意见，拟证明当时批复是地下一层，地上不得超过六层，建筑高度是22.8米，总建筑面积是4032平方米，即证明当时许可的范围。

19、关于恳请批准顺华大厦设计调整方案的报告，20、关于对《顺华大厦设计调整方案报告》的回复及送达回证，拟证明2010年1月18日原告向被告写了一个报告，被告进行了回复，要求原告按2009年9月14日核发的规划许可证进行建设。

21、关于顺华大厦临街（南正街）建设违法部分整改通知，22、停工通知书（汝规通[2010]65号），23、停工通知书（汝规通[2010]15号）及送达回证，24、关于责令限期拆除违法建筑的通知及送达回证，25、关于要求依法强制拆除违法建筑的请示，26、关于要求停止供应自来水的函，27、关于要求停止供应电力的函，拟证明2009年5月被告发现原告未按规划建设，被告向原告发出相关的通知书，但原告不予理睬，继续施工，直到八层建好。

28、行政案件听证通知书及送达回证，29、听证会会议签到册，30、情况说明，31、关于顺华大厦违法建筑案件调查的陈述，拟证明作出行政处罚决定前，被告履行了告知义务，并召集原告进行听证。

32、案件集体讨论记录，33、行政处罚告知书及送达回证，34、关于处理汝城县顺华大厦和环城校园楼违法建设的会议纪要，拟证明案件讨论情况，被告履行了行政告知程序。

35、行政处罚决定书及送达回证，36、违法建设案件强制拆除呈批表，37、拆除违章建筑劳务合同，38、郴州市城市建设开发总公司拆迁分公司、郴州市宏发建设公司拆除分公司公司简介，拟证明拆除单位的资质；

39、法律依据有： 1、《郴州市城市规划管理技术规定》， 2、《中华人民共和国城乡规划法》，3、《湖南省实施办法》。

40、关于顺华购物广场材料提供的补充说明，2009年度建筑工程经济技术指标，证明当时商住宅楼的经济指标是540元每平方米。即处罚的参考依据。

2011年3月18日到5月19日根据原告的申请，对顺华大厦第八层建筑及拆除工程造价进行评估，工程的总造价经评估为461990.52元。经过庭审质证，被告对该评估报告未提出异议，而原告提出异议，要求其经营等间接损失一并鉴定。本院认为郴州诚信工程造价事务所有限公司所做出《关于顺华购物广场第八层建筑及拆除工程造价鉴定报告》合法有效，应予以认定。

在庭审质证中，对于原告提供的第1份证据，被告提供的第1—16份、第18—35份、第37—38份，当事人对上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认。对于原告提供的第2份证据，系原告单方面作出的工程造价报告，现被告提出异议，本院不予采信。对于原告提供的第3份证据，被告提出异议，认为原告报批时没有提供九层的结构图，与原告提供的平面图不一致，且被告的工作人员在庭审时当庭予以否认收取结构图，故原告对于提供结构图的举张没有其他证据证明，本院不予采信。对于原告提供的第4份证据，被告提出异议，本院不予采信。对于被告提供的第17份证据，与被告送达原告的其他文书一致，本院予以采信。对于被告提供的第36份证据，该证据系行政机关的呈文，原告提出的异议理由不充分，因此对被告的第36份证据本院予以采信。对于被告提出的第39份证据，由于该证据过大过厚，本院已经准许被告在庭审时当庭提供原件质证，故原告提出的异议不能成立。对于原告提出的第40份证据，系行政机关公布的数据，本院予以采信。

本院根据采信的证据，确认以下案件事实：2006年12月15日，原告汝城县顺华房地产开发有限公司的法定代表人吴兵顺与李增亮等人签订《房地产开发合伙协议》，原告依照协议约定取得了原汝城县百货商场的土地开发经营权（使用权面积为510.76平方米，详见汝国用[2002]字第0100201020号土地使用证）。2007年12月5日，汝城县发展和改革局批复同意原告新建“顺华大厦”综合大楼项目立项。2008年4月24日，汝城县规划委员会专家组受原告的委托，组织召开顺华购物广场规划方案专家评审会，形成了专家评审意见，原则上同意原告的顺华购物广场为单体建筑，层数6层，有一层地下室，层高21.9米的规划方案。同时专家还提出必须修改图纸建筑物控制在红线范围内，观光电梯不得占用公共用地；建筑物不准整体出挑，只能出0.9米的雨篷等建议。2009年1月，原告在未履行审批手续，也未经被告放样新建“顺华大厦”，即对正负零地下室施工。2009年8月27日，原告向被告申请办理顺华大厦的规划许可证，申请用地面积510平方米，总建筑面积4000平方米，建筑层数为七层，建筑高度22.8米。根据原告的申请，2009年9月14日，被告对顺华大厦建筑施工图做出了审查批复及建设工程规划审批意见，颁发了《汝城县建设工程规划许可证（代用证）》（编号20090914045）给原告，批准总建筑面积4032平方米， 建筑总高度22.8米，建筑层数地上六层，地下一层 。在该项目的建设过程中，被告的执法人员发现该工程第一层楼面浇制，制模外挑雨蓬尺寸超过0.9米， 被告于2009年11月5日下达了汝规通[2009]63号《关于顺华大厦临街（南正街）建设违法部分整改通知》，又于2009年11月24日下达了汝规通[2009]第65号《停工通知书》，该公司接此通知后置之不理，继续施工，被告于2009年11月24日报请汝城县人民政府，组织城管局、消防大队、广播局会同被告联合执法，铲除了该工程的违法部分。2010年1月18日，原告向被告递交申请批准顺华大厦设计调整方案的报告，要求由原地上六层调整为九层。2010年1月27日，被告作出书面回复，要求原告严格按照2009年9月14日核发的建设工程规划许可证[20090914]045号核定的建设工程规划条件和审查许可的建设工程施工图进行建设。2010年4月8日，被告执法大队工作人员在巡查过程中，发现该工程在进行第六层以上部分的施工，违法建设，2010年4月8日被告向原告下达了汝规通[2010]第15号《停工通知书》，但原告继续施工，被告又于2010年4月19日下达了汝规通[2010]第40号《关于责令限期拆除违法建筑的通知》，原告一直未停，继续施工至第八层封顶，才停止施工。 顺华大厦实际建筑层数为正负零以上八层，实际建筑高度30米。2010年4月19日，被告对原告未按照建设工程许可证进行建设的事项立案查处，履行了立案、调查、取证、听证、集体讨论等程序，2010年8月27日，被告向原告下达了汝规告字[2010]04号行政处罚告知书，原告未在法定期间内申请听证。被告于2010年9月2日对原告作出汝规罚字[2010]7号行政处罚决定书，认为原告在汝城县新建东路与北正街交口处西南角所建的顺华大厦未按照被告核发的《建设工程规划许可证》（证号：20090914045）规定的内容进行建设，审批建筑面积4032平方米，实建建筑面积为4458.24平方米，审批层数为地下一层，地上六层，实际建筑层数为地下一层，地上八层，审批建筑高度为22.8米，实际建筑高度为30米。被告认为原告的行为违反了《湖南省实施办法》第四十三条的规定，作出责令原告在2010年9月16日之前自行拆除第七层、第八层违章建筑，并对顺华大厦建筑总面积4458.24平方米处以建筑工程造价百分之十的罚款222912元（每平方米建筑工程造价500元）的行政处罚决定。因原告未自行拆除顺华大厦第七层、第八层建筑，2010年11月9日，被告委托郴州市城市建设开发总公司拆迁分公司对原告开发的顺华大厦第八层建设工程进行了拆除，但是水泥柱子和楼梯间、电梯间等公用设施部分没有拆除。2011年3月22日至2011年5月19日，本院依原告申请委托郴州市诚信工程造价事务所有限公司对顺华购物广场第八层建筑及拆除工程进行了造价评估，该工程造价被鉴定为461990.52元。其中第八层两侧楼梯间未拆除部分建筑造价116442.63元，中间已拆除工程部分建筑造价191158.45元，第八层已拆除建筑垃圾下楼及外运费用13733.23元（不含拆除费用），第八层尚未拆除如要拆除费用30352.79元（含拆除及垃圾下楼及外运），复工安装脚手架工程110303.42元。

本院认为，下列问题是本案争议的焦点：

1、本案的案由应定为城乡规划行政处罚及行政赔偿纠纷。

本案的立案案由是不服规划管理期限拆除违章建筑、罚款处罚决定纠纷，根据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》规定，应根据审理后确定的法律关系性质来确定结案案由。本案涉及并解决的是城乡规划管理过程中的行政处罚以及行政赔偿的问题，本院认为应定为城乡规划行政处罚及行政赔偿纠纷。

2、原告单独作出的工程造价报告书是否有效的问题。

2010年11月9日，被告委托郴州市城市建设开发总公司拆迁分公司对原告开发的顺华大厦第八层建设工程进行了拆除，但是水泥柱子和楼梯间、电梯间等公用设施部分没有拆除。原告在本案开庭前单方面委托郴州开元工程造价事务所有限公司作出的工程造价报告，本院认为不应当采纳。理由有：首先郴州开元工程造价事务所有限公司不在法院鉴定机构的名录内。其次，该报告内容与实际情况存在出入，客观性存在争议。该报告称顺华广场的总建筑面积5828.88平方米，其中第八层的建筑面积578.559平方米，与原告、被告认可的顺华广场的总建筑面积4458.24平方米，其中第八层的建筑面积与土地使用证上510.76平方米出入很大。再次，该报告无拆除前、后的对照资料证明，对于没有拆除的水泥柱子和楼梯间、电梯间等公用设施部分进行了评估，不符合真实性和客观性。且被告对该工程造价报告予以否认，根据委托评估的相关规定，应当另行鉴定。而且行政许可赔偿只赔偿直接损失，而该报告所评估的项目包挂由停工引起的人工、机械停滞费等间接损失，故评估范围不符合相关法律规定。所以，本院认为原告单独作出的工程造价报告不应采信。

为此，2011年3月18日到5月19日本院依原告的申请，对顺华大厦第八层建筑及拆除工程造价进行评估，工程的总造价经评估为461990.52元。

3、被告执法随意性的问题。

原告提出被告的《审批单》及《关于对顺华大厦建筑的施工图审查的批复》中的内容多处存在矛盾，认为《审批单》中建筑外观设计要求中规定矛盾，无法按规划局审核的施工图纸施工。《批复》中规定：该大厦建筑施工图六层以上不得按图建设；该大厦临街不得整体外挑。外观要求按施工图施工，而又限定六层以上不得按图建设，临街不得整体外挑。《审批单》载明建设用地面积为51?3，总建筑面积为403?3(510×8=408?3),说明可建八层，而建筑层数却核定为地上六层，地下一层，只有七层，建设用地面积51?3，而地下建筑面积却规定为511.?3。各项数据相互矛盾。《规划证》、《审批单》及《批复》中关于建筑面积、层数及高度的规定，限制顺华大厦的建设层数和高度没有技术依据。

事实上，被告是根据原告的申请地上六层，地下一层作出规划许可的，在颁发许可证即代用证之前，原告已经未批先建。原告事后还书面要求变更规划条件，但是未获被告批准。因此，原告在没有经过法定程序变更规划条件，被告已经作出的行政许可仍具有法律约束力，原告须在许可的范围内施工建设，原告提出被告的执法随意性并没有事实依据。

4、被告作出拆除顺华大厦第七层、八层建筑决定的理由是否充分的问题。

原告认为即使违规建设，被告作出行政处罚要求原告拆除顺华大厦第七层、八层建筑，有违公正性及适当性，且违背法律规定。理由是顺华大厦未超过相邻并行的多幢多层建筑物高度，又符合规划管理技术规定的间距要求，不是应当拆除的建筑物，被告从公正性、公平性、适当性的角度也不应责令原告拆除，而是应责令原告采取改正措施，如补办审批手续等。

本案中的焦点是原告多建了第七层、第八层建筑物，即原告兴建顺华大厦的高度、面积超过了行政许可的范围。审批层数为地下一层，地上六层，实际建筑层数为地下一层，地上八层，审批建筑高度为22.8米，实际建筑高度为30米。根据《郴州市城市规划区国有土地建设用地性质变更和容积率调整管理暂行办法》第十七条第一款第（二）项规定总建筑面积1000-5000平方米（含5000平方米）的最大允许误差为3％，原告实测建筑面积超过最大允许误差范围，即审批4032平方米，实际建4458.24平方米，已经超305.28平方米，依照郴州市的相关规定，原告认为可以采取补办审批手续等改正措施的理由不足，故被告对原告的顺华大厦第八层拆除符合相关规定。

综上，本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物，必须申请核发《建设工程规划许可证》。原告在2009年1月建筑顺华大厦，是在《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施之后，理应申请核发《建设工程规划许可证》，但未申请发证即擅自建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。原告在未得到被告批准即擅自加建顺华大厦第七、八层的建筑物应属违法建筑物。被告依据《湖南省实施办法》第四十三条、第五十一条、第五十五条之规定，对原告于2010年4月8日擅自扩建的顺华大厦第七、八层违法建筑作出拆除和对顺华大厦建筑总面积4458.24平方米处以建设工程造价百分之十的罚款的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持。原告未履行审批手续施工，施工后虽补办了规划行政许可，但未经法定程序变更规划条件即施工建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，故原告要求撤销被告的处罚决定和要求被告赔偿经济损失的理由不能成立。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告汝城县顺华房地产开发有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费50元及鉴定费用，由原告汝城县顺华房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

                                                  审  判  长  何 述 雄

                                                  审  判  员  邓 朝 阳

                                                  人民陪审员  李 矿 辉

                                                 二0一一年六月二十四日

                                                  代理书记员  朱 志 峰