原审原告永川市农村信用合作联社与原审被告新华信托投资股份有限公司、大鹏证券有限责任公司破产清算组委托理财合同纠纷一案

   上诉人（原审被告）：新华信托投资股份有限公司，住所地重庆市渝中区临江路69号邹容广场。

　　法定代表人：张小铁，董事长。

　　委托代理人：钟宁，男，1964年4月3日出生，汉族，该公司职工，住广东省深圳市福田区华强水路赛格科技园3栋3层。

　　委托代理人：张虹，女，1975年1月22日出生，汉族，该公司职工，住重庆市沙坪坝区政法二村1号。

　　被上诉人（原审原告）：永川市农村信用合作联社，住所地重庆市渝西光华广场A座。

　　法定代表人：陈波，主任。

　　委托代理人：梅朝彬，男，汉族，1974年1月30日出生，该联社职工，住重庆永川市胜利路办事处萱花路214－3－15号。

　　委托代理人：刘兴科，重庆石松律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：大鹏证券有限责任公司破产清算组，住所地深圳市深南东路5002号信兴广场地王商业中心商业大楼8层。

　　负责人：许灵，组长。

　　委托代理人：许胜锋，男，汉族，1977年1月11日出生，该清算组工作人员。住广东省深圳市罗湖区宝安北路人才市场大厦。

　　原审原告永川市农村信用合作联社与原审被告新华信托投资股份有限公司、大鹏证券有限责任公司破产清算组委托理财合同纠纷一案，前由重庆市第一中级人民法院于2004年10月14日作出（2002）渝一中民初字第588号民事判决。宣判后，新华信托投资股份有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员马竹担任审判长，审判员李世平主审，代理审判员李季宁参加评议。按最高人民法院《关于对以大鹏证券有限责任公司及其所属证券营业部、服务部和关联公司为被告的民商事案件暂缓受理、暂缓审理和暂缓执行的通知》的要求，本案暂缓审理至2006年2月6日。于2006年2月23日公开开庭审理了本案。永川市农村信用合作联社的委托代理人刘兴科、梅朝彬，新华信托投资股份有限公司的委托代理人钟宁、张虹，大鹏证券有限责任公司破产清算组的委托代理人许胜锋等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审人民法院经审理查明：1999年11月2日，永川市农村信用合作社联合社（简称永川信用社，合同甲方）作为委托方与受托方新华信托投资股份有限公司（简称新华信托公司，合同乙方）以及监管方大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部（简称大鹏证券营业部，合同丙方）签订《委托国债投资管理合同》一份。合同约定：甲方提供自有国债20000000元，委托乙方进行国债投资组合管理，委托期限为12个月，从1999年11月2日至2000年11月1日，投资收益为10‰ （月息）。2000年8月1日支付利息1800000元，2000年11月1日归还本金及支付剩余利息；乙方收到甲方委托的国债时，即向甲方出具法定代表人身份证明、营业执照和法人代码证复印件，该合同方为有效；为确保甲、乙两方资产安全，双方必须在丙方开立一个共管资金账户。甲方将其账户内价值20000000元的有价证券划入共管资金账户作为甲方的保证。双方确定共管资金账户密码交给丙方保存，丙方为甲乙双方开具代保管书。在甲乙双方资产组合期间丙方不得办理甲乙任何一方的资金提取、转帐、证券转托管及撤销指定交易等事项；甲方保证委托资产的合法所有性，并不得对其行使设置担保、租赁和托管等其他权利。乙方在委托范围内从事的国债买卖活动，可自行决定国债的交易品种、交易时间和方式。在委托期间，由乙方对所购国债进行代保管，甲方不得提取现券或进行证券转托管；乙方所收受托费与投资收益挂钩，乙方保证甲方投资国债的收益率为月利率10‰，超过部分作为乙方的受托费用。如未达到投资收益率，不足部分应由乙方向甲方补足；甲乙任何一方不得随意缩短或延长委托期限，除政策性变动等不可抗力因素外，双方不得以任何理由要求变现和返回资产。但乙方在操作过程中使其共管账户资产发生亏损时，即当证券市值与货币资金之和少于32000000元时，丙方应及时通知甲方督促乙方追加保证金；乙方在委托期限届满之日起，二日内将委托资产及其投资收益全额划转给甲方。如二日内乙方未向甲方划付，丙方在第三日将资金强划给甲方，因丙方未能划付造成的一切经济损失均由丙方负责，甲乙双方均不得单方面提前终止本合同，乙方有权从委托资产中提取总金额的2.5‰作为受托管理费用。若乙方提前终止委托，除在终止之日二日内交还甲方委托资产或代管的国债外，乙方必须承担给甲方造成的委托资产及收益损失；但是，若甲方提前解除委托是基于不可抗力或国家法规政策的变化，则属正当理由，则乙方受托管理费应由双方根据乙方的委托时间及工作情况协商确定。并且无论是基于何种解除理由，乙方均应在接到甲方解除通知书二日内将委托代管的国债及收益交还甲方。逾期按逾期金额日息万分之五罚息执行。无论哪一方基于任何理由终止合同，乙方在未交还甲方委托代管的国债及收益前，均应有妥善管理，不得损害，不得擅自转移的责任，若丙方监控失效负连带责任等内容。合同签订次日，永川信用社即将20000000元款项存入新华信托公司在大鹏证券营业部—永川信用社8075资金账户下开设的新华信托公司的В880174633资金账户，并于当日买入9908上海国债20100手。同月4日，大鹏证券营业部总经理张志勇隐瞒永川信用社，安排公司工作人员清除永川信用社账户密码，将新华信托公司所开设的В880174633资金账户从永川信用社8075资金账户下销户。并将所买国债及账户内资金转入新华信托公司在大鹏证券营业部开设的12256资金账户。同月8日，新华信托公司总经理刘炼卖掉该笔国债，并通过其控制的重庆中环置业有限公司的12257资金账户，将款项划入重庆市商业银行建新东路支行。合同期限届满后，经永川信用社催收，新华信托公司分别于2000年8月22日、12月25日、2001年4月23日、6月27日和6月28日将1800000元、800000元、5000000元、10000000元和1200000元划入了永川信用社账户内，共计还款18800000元。2001年11月20日，大鹏证券营业部向永川信用社出具一份关于解除监管的通知。该通知载明：贵社与新华信托公司在1999年11月2日签订了委托国债投资管理合同，并共同委托我部对12256资金账号进行监管。鉴于新华信托公司未按约定向共管资金账号存入等值的股票和资金。合同已于2000年11月1日到期，委托双方均未及时结清债权债务，新华信托公司已偿还了15000000元，并承诺在6月底以前还清全部的借款。鉴于贵社已经和新华信托公司达成还款协议现就有关监管事项通知如下：我部于2000年11月1日自行解除对共管账户的监管责任，自解除监管之日起，我部不再承担共管账户发生的任何经济损失。

　　原审法院另查明：2003年12月8日，重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中刑初字第406号刑事判决书认定新华信托公司已偿还永川信用社本金15000000元和利息3800000元。原审法院认为：新华信托公司原法定代表人刘炼与大鹏证券营业部原负责人张志勇共谋犯罪，其侵权的客体系新华信托公司和大鹏证券营业部财产的所有权。刘炼和张志勇各自以公司和营业部名义与永川信用社缔结委托国债投资管理合同的行为，应视为职务行为，该职务行为所产生的法律后果依法应分别由公司和营业部承接。证券法“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”条款调整的对象为证券公司和客户，本案中委托国债投资管理合同所约定的投资收益率并不属该情形，故委托国债投资管理合同中关于投资收益率的约定应为有效。关于新华信托公司尚欠本金及收益金额问题。根据重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中刑初字第406号刑事判决书所确认的事实，新华信托公司已偿还本金为15000000元，利息（实为收益）为3800000元。鉴于该法律文书已发生法律效力，且永川信用社未提供相关证据证明其诉讼主张，故可依法确认新华信托公司已偿还永川信用社的本金和收益分别为15000000元和3800000元。鉴于永川信用社在本案中坚持要求新华信托公司支付收益2200000元，故主张永川信用社的收益应以该金额为上限。关于新华信托公司是否应当承担偿还永川信用社款项责任的问题。原审法院认为，委托国债投资管理合同真实合法有效，合同明确约定永川信用社委托新华信托公司对其所有的20000000元国债进行1年期限的投资组合管理，新华信托公司在收到上述国债后，理应按合同约定的内容履行义务。其在受托期限届满后，未按约归还全部受托款项，违反了合同的约定，理应承担继续履行还款的责任。关于大鹏证券营业部是否应当承担连带责任的问题。因大鹏证券营业部不当履行监管义务，致使永川信用社20000000元的国债转入新华信托公司在大鹏证券营业部开设的另一账户，给永川信用社造成损失。其行为违反了合同的约定，依法应承担相应的违约责任。鉴于合同中明确约定监管失效后应承担连带责任，故永川信用社要求大鹏证券营业部承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，应予以支持。原审法院遂判决如下：一、被告新华信托投资股份有限公司于本判决生效后五日内偿还原告永川市农村信用合作社联合社本金5000000元，并按10‰的月收益率计付收益（1999年11月3日起至2001年4月22日止，以本金20000000元计付；2001年4月23日起至6月26日止，以本金15000000元计付；2001年6月27日起至付清时止，以本金5000000元计付。以上各项收益应扣减新华信托公司已支付的3800000元收益，扣减后的收益总额应以2200000元为上限）。二、被告大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部对新华信托投资股份有限公司的上述款项承担连带清偿责任。本案受理费46010元，鉴定费900元，其他诉讼费6901元，合计53811元，由被告新华信托投资股份有限公司负担27355.5元，大鹏证券有限公司重庆陕西路证券交易营业部负担26455.5元。

　　宣判后，新华信托公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、本案属刑事案件的一部分，应当由重庆市第一中级人民法院采用追赃的方式收回款项，但重庆市第一中级人民法院不但不履行法定职责反而却错误的进行民事判决，损害了上诉人的利益，也损害了法院应有的声誉与权威，损害了法律的尊严。2、按照三方合同约定大鹏证券营业部承担的责任为直接返还责任而不应是连带责任。3、本案属于委托合同关系，风险与收益应当由委托人承担，且本案名为委托投资国债，实为借贷关系，真实资金用途为投资于股票交易。根据证券法、人民银行有关禁止银行资金入市的规定，应当判决合同无效。4、原审法院应当追加资金的实际占有人重庆市商业银行建东支行为本案被告，原判属漏列主体。请求：1、撤销原判第一、二项，判决由大鹏证券营业部直接承担偿还资金的责任。2、判决由两被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费、其他诉讼费等全部费用。永川信用社未作书面答辩，庭审中辩称：1、刘炼、张志勇的行为系职务行为，故责任应由新华信托公司、大鹏证券营业部承担。2、新华信托公司不是证券公司，不应受证券法约束，从事委托投资管理，法律并无禁止规定，委托投资管理合同应为有效。认为原判正确，应予维持。大鹏证券有限责任公司破产清算组未作书面答辩，庭审中辩称：1、委托国债投资管理合同应为无效。2、即使合同有效，约定固定收益条款也应无效，新华信托公司已清偿18800000元，尚欠款项应为1200000元。3、三方签订的协议名为投资理财，实为企业间借贷，资金实际由新华信托公司使用，应由其偿还尚欠的1200000元，大鹏证券营业部不应在本案中承担责任。原判所查明的事实本院予以确认。

　　另查明：大鹏证券有限责任公司已于2006年2月24日被广东省深圳市中级人民法院宣告破产。现永川市农村信用合作社联合社更名为永川市农村信用合作联社。本院认为：永川信用社与新华信托公司、大鹏证券营业部签订的《委托国债投资管理合同》中受托方保证委托方投资国债的收益率为月利率10‰，超过部分作为受托方的受托费用的约定，属保底条款约定。委托理财是一种全权委托代理关系，受托人在委托权限范围内的行为后果应由委托人承担。如果通过保底条款将投资风险全部转嫁给受托人，让受托人承担其行为的不利后果，违反了委托代理关系的法定准则；当事人之间的这种违法约定，虽然是一种意思自治行为，但因其根本上违背了民事法律行为所应当遵循的公平原则，而不能得到法律保护。《中华人民共和国证券法》第143条、第144条均明确规定，证券公司不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或买卖价格；证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖所造成的损失作出承诺。当事人关于保本以及固定收益的约定与上述法律的禁止性规定明显抵触。《中华人民共和国证券法》从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，根本上否定了证券公司从事全权委托投资和保底条款的法律效力。虽然其他非证券公司的投资机构，不能在主体上完全等同证券公司适用上述法律规定，但是法律对特殊主体的特别规定对于一般主体同样具有借鉴和引导作用。故本案中三方所签订的《委托国债投资管理合同》除其中关于投资收益率条款的约定应为无效外，其余约定未违反法律、法规禁止性规定，应为有效。原审判决对此节的认定有误，应予纠正。新华信托公司应当承担到期返还本金及支付相应利息的民事责任。关于上诉人新华信托公司上诉中提出的本案属刑事案件的一部分，本案漏列主体，大鹏证券营业部的责任为直接返还责任等问题。

　　本院认为：本案处理的是永川信用社、新华信托公司、大鹏证券营业部间的委托理财合同纠纷。刘炼和张志勇各自以新华信托公司和大鹏证券营业部名义与永川信用社缔结委托理财合同的行为，应认定为新华信托公司和大鹏证券营业部的行为，由此所产生的法律后果依法应分别由新华信托公司和大鹏证券营业部承担。故本案属民事纠纷，不属刑事案件的一部分。刘炼挪用资金与他人发生的关系属另一法律关系，不属本案处理范围。原审不存在漏列主体的问题。大鹏证券营业部不当履行监管义务，致使永川信用社的国债转入新华信托公司在大鹏证券营业部开设的另一账户，给永川信用社造成损失，其违反了合同的约定，按照合同约定，其应当承担的是连带责任，原审判决其承担连带清偿责任并无不当，应予维持。由于大鹏证券有限责任公司已依法被宣告破产，故大鹏证券营业部在本案中的民事责任应由大鹏证券有限责任公司破产清算组承继。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、变更原判第一项为：由上诉人新华信托投资股份有限公司于本判决送达后五日内偿还被上诉人永川市农村信用合作联社本金1200000元，并按中国人民银行规定的银行同期贷款利率标准支付相应利息（利息从2000年11月1日起至2000年12月25日止以18200000元为基数计付；从2000年12月26日起至2001年4月23日止以17400000元为基数计付；从2001年4月24日起至2001年6月27日止以12400000元为基数计付；2001年6月28日以2400000元为基数计付；从2001年6月29日起至付清时止以1200000元为基数计付）。

　　二、维持原判第二项即：由被上诉人大鹏证券有限责任公司破产清算组对新华信托投资股份有限公司的上述款项承担连带清偿责任。

　　原审诉讼费负担不变。二审案件诉讼费52011元，由上诉人新华信托投资股份有限公司、被上诉人永川市农村信用合作联社各负担26005.5元（上诉费已由新华信托投资股份有限公司垫付，永川市农村信用合作联社应负担部分从新华信托投资股份有限公司应付之款项中直接扣减）。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长   马  竹

　　审  判  员   李世平

　　代理审判员   李季宁

　　二 ○ ○ 六 年 四 月 十一 日

　　书  记  员   苏秋丹