汕头亿峰期货经纪有限公司与菅学海期货交易保证金纠纷案

汕　头　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　文　书

(2000)汕中法经二终字第45号

　　上诉人(原审被告)汕头亿峰期货经纪有限公司，住所地汕头市华山路金龙苑山庄西侧二楼。
　　法定代表人李智，总经理。
　　诉讼代理人邵宇力、林史鑫，汕头市广成律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)菅学海，男，汉族，1955年10月2日出生，住长春市朝阳区长安路6-4号6委112组。
　　诉讼代理人周应武、詹学东，汕头东方律师事务所律师。
　　上诉人汕头亿峰期货经纪有限公司因期货交易保证金纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院(1999)龙经初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人邵宇力、被上诉人的诉讼代理人周应武、詹学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　经审理查明，1997年4月14日，上诉人与被上诉人签订《汕头亿峰期货经纪有限公司国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》，该协议书包含了《开户申请表》、《风险揭示声明书》、《委任通知书》、《委托代理协议书》四份文件。在《开户申请表》中，被上诉人承认有过期货或期权交易的经验；在《风险揭示声明书》中，被上诉人表示已理解期货交易的风险及期货市场中其他方面的重要事项。在《委任通知书》中，被上诉人没有填写授权的指令下达人和资金调拨人。在《委托代理协议书》中，被上诉人委托上诉人代理进行国内商品和金融的期权、期货及现货买卖；双方就“指令和传达”约定：下达买卖指令及资金调拨的合法人员被上诉人应在委托通知书中予以授权，被上诉人的交易指令可以通过口头或书面形式下达，但任何口头下达的指令，被上诉人应立即以书面形式向上诉人确认，上诉人保留对电话通话录音的权利；双方就“报告和确认”约定：上诉人在交易成交后12小时内应向被上诉人发出成交结果的通知，通知后12小时内未收到被上诉人异议即视被上诉人确认。
　　嗣后，被上诉人在上诉人的《客户资料记录及印鉴卡》“经纪人”一栏中填写为“黄卫民”。
　　被上诉人在上诉人处开户后，于同年10月24日、31日、11月6日、10日、11日和14日分别入金50000元、300000元、200000元、200000元、200000元和140000元，共计1090000元。期间，被上诉人于同年11月10日、12月5日、16日和18日分别出金20000元、20000元、100000元和60000元，共计200000元。
　　1999年8月27日，被上诉人以打入上诉人处保证金1090000元后，没有下达指令，仅从中提取210000元，但在提款时发现上诉人未经被上诉人下达指令却在被上诉人帐上擅自进行期货交易为由，向原审法院起诉，要求上诉人返还880000元的期货交易保证金及赔偿相应的利息损失。
　　一审诉讼中，被上诉人还提供了1997年10月30日至12月12日的交易确认单复印件，称上述交易确认单复印件是被上诉人在向上诉人交涉过程中，上诉人交给被上诉人。上诉人对交易确认单复印件的真实性予以确认，但对被上诉人关于交易确认单复印件来源的陈述予以否认。根据交易确认单记载的内容，自1997年10月30日至12月12日，被上诉人进行04801号商品的交易，连续亏损，剔除交纳的手续费及提取的保证金，至最后一次提取保证金(即12月18日)，保证金帐户的结存额为零。另外，上述的交易确认单除3份在“客户授权签字”栏签名为“吕海根代”外，余签名均为“黄卫民”。其中吕海根签收的是10月30日、10月31日和11月4日的交易确认单，10月30日的交易确认单体现交易盈余600元，没有亏损；10月31日的交易确认单体现交易亏损5000元，被上诉人应交纳手续费800元；11月4日的交易确认单体现交易亏损3500元。
　　1999年9月17日，上诉人的诉讼代理人向黄卫民作了调查，黄在调查笔录中表示在1997年4月份开始，被上诉人委托其作为期货的经纪人，从10月份被上诉人开始做单，原有获利机会，被上诉人想做长期投资，就陆续增加投资，后由于市场行情反转，变盈为亏，不得不增加保证金，后来被迫斩仓；对如何进行交易的问题，黄称系通过下指令的方式，即如果被上诉人在上海就由被上诉人在旁边指示操作，被上诉人在外地时，就通过电话发指令，并委托其在交易确认单上签名，其本人无违规操作。
　　另查，黄卫民在1996年至1998年5月是上诉人的市场六部副经理，吕海根也是上诉人的工作人员。
　　以上事实，有《汕头亿峰期货经纪有限公司国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》、《客户资料记录及印鉴卡》、《客户资料记录及印鉴卡》、出入金单、交易确认单、调查笔录，当事人一、二审陈述笔录等为证。
　　原审法院认为，被上诉人是否下达过交易指令是本案争议的关键，但当事人双方均无直接证据证明各自的主张。就上诉人提交的黄卫民证词而言，虽然黄卫民证实被上诉人确有下达交易指令，但由于黄卫民原系上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，故其所做的上述有利于上诉人的证词不足采信。综观案情，被上诉人损失结果的发生是客观存在的，但对该损失的发生，双方当事人均负有责任。作为上诉人一方，在没有被上诉人书面授权的情况下准许黄卫民、吕海根签收交易确认单，每笔交易后也没有要求确认，说明上诉人在其内部管理上有疏漏，该疏漏是造成上述损失结果发生的重要原因之一。作为被上诉人一方，是具有期货交易经验的交易者，应当谨慎对待交易，明确经纪人的权限，关注自己资金运作状况，对此，被上诉人的行为也有疏漏，该疏漏也是造成损失结果发生重要原因之一。从过错与责任相一致的原则出发，双方均应就自己的过错对损失结果的发生分担相应的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条的规定，判决：一、上诉人与被上诉人各承担保证金损失人民币44万元，上诉人应于判决发生法律效力之日起10日内将44万元付还被上诉人；二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费13810元，由上诉人与被上诉人各负担6905元。
　　上诉人汕头亿峰期货经纪有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定事实错误。本案系因被上诉人认为上诉人未经其允许，擅自进行期货交易而导致诉讼，实际上，本案被上诉人所谓损失完全是正常的期货经营风险所致。因此，被上诉人是否下达过交易指令是本案的关键，原审判决在确认上诉人提交有关证据的真实性、合法性以及与本案的关联性的情况下，却认定本案没有直接的证据证明被上诉人有下达过交易指令，令人难以信服。事实上，从下列已经原审核准的有关证据看，上诉人与被上诉人之间的确存在期货代理关系，被上诉人的确有委托上诉人的经纪人黄卫民作为其期货交易的经纪人，被上诉人有下达过交易指令给黄卫民，被上诉人的所谓损失是正常期货经营风险所致而非上诉人擅自交易所致。构成上述事实的证据有：1、《汕头亿峰期货经纪有限公司开户申请表》，说明被上诉人有期货交易经验；2、被上诉人签署的《风险揭示声明书》说明被上诉人承认了《声明书》的内容，认可了自己的经纪人；3、《汕头亿峰期货经纪有限公司国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》说明上诉人在订立协议书过程中，完全依照我国法律规定进行，并且在协议书中明确双方的权利义务，包括被上诉人委托经纪人的行为所致的法律后果，被上诉人作为一个有十足期货交易经验的客户，应当遵守和履行该协议；4、《客户资料记录及印鉴卡》说明被上诉人自己在卡中“经纪人”一栏填上“黄卫民”，因此，被上诉人起诉言上诉人未经其指令擅自进行期货交易是不符合事实的，实际上，被上诉人尽管没有填写委任经纪人的委托书，而实际操作中，却是以黄卫民为经纪人进行期货交易的，该印鉴卡是双方代理协议的组成部分，这意味着印鉴卡本身已确立了黄卫民是其经纪人，依照协议书以及期货界业已形成的交易习惯，被上诉人理应承担黄卫民进行交易的后果；5、六张《入金单》的时间说明被上诉人作为有丰富经验的客户，在通晓《风险揭示声明书》内容的情况下，在近一个月的时间连续入金，显然是有实际期货交易行为的，并且对交易的内容十分清楚，这意味着被上诉人对实际交易的默认；6、四张《出金单》的时间同样说明被上诉人对其帐上期货交易内容、交易情况十分清楚，这意味着对实际交易的默认；7、四页《汕头亿峰期货经纪有限公司每月交易明细表》说明被上诉人有通过其经纪人黄卫民进行实际交易；8、上诉人原审的诉讼代理人邵宇力律师对原菅学海期货交易经纪人黄卫民所作的《调查笔录》说明被上诉人在1997年4月经人介绍，委托黄卫民作为其经纪人，并与上诉人签约，从1997年10月开始做单，每笔交易都是通过下指令的方式，由黄卫民执行的，黄卫民在作为其经纪人时，不存在任何违规和损害客户的情况，被上诉人的经营亏损属于正常的交易风险所致；9、被上诉人在1997年12月18日提取最后一笔款项60000元后的一年多才向法院起诉，期间从未向上诉人主张权利，这是极其不合情理的行为，恰恰印证被上诉人对在上诉人公司所做的期货交易行为及亏损是清楚的，也说明被上诉人企图将交易损失转嫁给上诉人。上述的有关证据组成一个完整的证据系统，而且这些证据的真实性、合法性及与本案的关联性已经给被上诉人在原审时确认，原审判决以黄卫民的证人证言是利害关系人的证词，从而不确认其证据效力是不妥当的。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第23条的有关规定，应予采信。二、原审判决适用法律不当。本案被上诉人滥用诉权，在其正常的期货交易损失情况下而试图利用我国现有的期货交易政策的漏洞，将正常的交易损失转嫁到上诉人身上，其诉讼的本身不仅有违商业道德，而且缺乏法律依据，依照我国《民法通则》的基本原则，应当驳回其诉讼请求。而原审判决在适用上述原则时，却不按照该原则的规定认定本案事实，确认双方的民事责任，是不正确的。此外，《合同法》自1999年10月1日起实施，而本案争议双方所发生的行为是在1997年，因此，本案原审判决适用《合同法》第5条的规定明显不当。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
　　被上诉人菅学海没有书面答辩，开庭时口头辩称，原审判决正确。被上诉人并没有委托任何人下过交易指令，上诉人认为被上诉人下达过交易指令，则应承担举证责任；上诉人上诉的另外一个理由是被上诉人在事后一年多才提起诉讼，但是否提起诉讼是被上诉人的合法权利，上诉人无权干涉。
　　本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否下达了交易指令。虽然被上诉人在与上诉人签订《汕头亿峰期货经纪有限公司国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》时没有委任指令下达人和资金调拨人，但在随后填写的《客户资料记录及印鉴卡》中确定了经纪人为黄卫民，因此，黄卫民应该是被上诉人的经纪人。关于经纪人的性质，经纪人既可以是客户的资金调拨人或指令下达人，也可以是客户咨询人，这还需视本案的案情进行确定。
　　从本案的被上诉人在上诉人处开立的帐户的出、入金情况看，被上诉人在10月24日至11月4日连续六次共入金1090000元，又于期间自11月10日至12月18日共四次出金200000元，在11月10日，被上诉人既有入金200000元，但又有出金20000元。被上诉人作为一个具有期货或期权交易的经验的人，应当清楚在上诉人处开立的保证金帐户是用于期货或期权交易，被上诉人在每次出金和入金时必须也应当关注自己帐户的资金运作情况，被上诉人一审起诉时主张在入金后从未下达交易指令，但在提款时发现上诉人未经其下达指令却已在帐户上擅自进行期货交易并造成损失，理由并不充分。因为按照被上诉人的经纪人黄卫民签署的交易确认单，在被上诉人出、入金期间的10月30日至12月12日，经纪人黄卫民已经进行了多次交易，上诉人也按照交易情况在被上诉人的帐户上划款；另外，从上诉人的诉讼代理人1999年9月17日向黄卫民所作的调查笔录中，黄就如何进行交易的问题，称由被上诉人在旁边指示操作或通过电话发指令，并委托其在交易确认单上签名，证实了被上诉人确有下达交易指令。虽然黄卫民原系上诉人的工作人员，并作出了有利于上诉人的证词，但其作为被上诉人的经纪人，知道本案的情况，该证词的真实性并不能简单地以与上诉人有利害关系而予以否定，必须结合本案有关的证据进行综合审查、判断。从前面被上诉人的出、入金情况可以推断，被上诉人应该清楚自己帐户的资金运作；在黄卫民向上诉人下达交易指令和签署交易确认单期间，被上诉人并没有向黄卫民提出任何异议。因此，黄卫民证实被上诉人下达交易指令一事可以采信。原审判决认为黄卫民与上诉人有利害关系，其所做的有利于上诉人的证词不足采信，理由不成立。
　　综合以上分析，黄卫民应当是被上诉人的资金调拨人或指令下达人，并非咨询人，他具有下达交易指令的权力。因此，黄卫民签收交易确认单的行为所发生的法律责任应由被上诉人承担，但吕海根代签的3份交易确认单，由于黄卫民的转委托并未征得被上诉人的同意，本案也没有其他证据证明被上诉人事后有对此进行追认，上诉人在此情况下仍进行交易，存在过错，因此该3单交易所造成的损失8500元及上诉人收取的手续费800元，共9300元，上诉人应予付还。上诉人上诉理由大部分成立，应予支持；原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
　　一、维持汕头市龙湖区人民法院(1999)龙经初字第538号民事判决第二项。
　　二、变更汕头市龙湖区人民法院(1999)龙经初字第538号民事判决第一项为：上诉人应在本判决发生法律效力之日起10日内返还被上诉人3单交易所造成的损失8500元及所收取的手续费800元，共9300元。
　　三、撤销汕头市龙湖区人民法院(1999)龙经初字第538号民事判决关于诉讼费负担部分之判决。
　　一、二审案件受理费各13810元，各由上诉人负担810元，被上诉人负担13000元。因一审案件受理费已由被上诉人预交，二审案件受理费已由上诉人预交，法院不再收退，被上诉人所负担的一、二审案件受理费共26000元，抵除已预交部分，尚欠12190元，应在本判决生效之日起10日内付还被上诉人。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　官健华  
审　判　员　郭建龙  
代理审判员　房　奇  

　
二○○二年三月二十八日

书　记　员　张丹华