上诉人吴素为与背上私人中信建投期货经纪有限公司期货交易代理合同纠纷一案

上诉人（原审被告）：吴素为，男，1965年7月16日出生，汉族，住上海市浦东区东方路985号10层。

委托代理人：黄南贲，重庆金状律师事务所律师。

委托代理人：方志川，重庆金状律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中信建投期货经纪有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路107号皇冠大厦11楼。

法定代表人：彭文德，该公司董事长。

委托代理人：廖湘俊，男，中信建投期货经纪有限公司总经理助理，住重庆市渝北区紫荆路1号3幢1单元5—1。

委托代理人：汪伟，重庆宏声昌渝律师事务所律师。

上诉人吴素为与被上诉人中信建投期货经纪有限公司（以下简称中信期货公司）期货交易代理合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2009年1月4日作出（2008）渝五中民初字第203民事判决，吴素为对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2009年5月6日公开开庭审理了本案，吴素为的委托代理人黄南贲、方志川，中信期货公司的委托代理人廖湘俊、汪伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2004年3月22日，中信期货公司（甲方）与吴素为（乙方）双方签订期货经纪合同文件一套。该文件包括：《开户须知》、《开户登记表》、《授权书》、《客户声明》、《期货交易风险说明书暨期货电子化交易风险说明书》、《期货经纪合同》、《开通期货电子化交易协议书》、《手续费收取标准》、《印鉴卡》。在《期货经纪合同》第十条、第十四条等分别载明：“乙方因交易亏损或者其他原因，当客户权益低于履约保证金时，甲方将按照《期货经纪合同》约定的方式向乙方发出追加保证金及强行平仓的通知，乙方应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者在开市后采取减仓措施。否则，甲方有权在事先未通知的情况下，对乙方的部分或者全部未平仓合约强行平仓，直至乙方的客户权益大于等于履约保证金。乙方承担强行平仓的手续费及由此发生的损失”；“甲方选择的平仓价位和平仓数量在当时的市场条件下属合理的范围，乙方承诺不因为强行平仓的时机未能选择最佳价位和数量而向甲方主张权益”；“甲方采取书面、电报、电话、传真、语音信箱、电子邮件、网上查询等以上任一方式向乙方发出追加保证金及强行平仓通知书、日交易结算单、交易结算月报。甲方在每一交易日闭市结算后，将乙方的当日追加保证金及强行平仓通知书、日交易结算单放在甲方网上交易系统内，乙方负责上网通过网上交易自助委托系统查询读取。如果乙方在第二个交易日开市前没有向甲方提出索要申请，将视同已收到甲方传送的每日交易结算单和追加保证金通知单”；“乙方对甲方提供的追加保证金及强行平仓通知书与每日交易结算单的记载事项有异议的，应当于下一交易日开市前通过传真或当面递交形式向甲方提出书面异议”；“甲方对乙方的期货交易实行每日无负债结算。只要乙方在该交易日进行过交易或者有持仓，甲方均应在每个交易日闭市后按照本合同约定的时间和方式向乙方发出显示其账户权益状况或者成交结果的交易结算单”。双方签订的《开通期货电子化交易协议书》中约定：“乙方通过电子化交易的方式进行期货交易，按照自己的资金账号、交易所交易编码、交易密码下达交易指令”，“乙方的交易密码由乙方在自己的交易终端上自行设定和修改，乙方的交易密码只限于乙方的指令下达掌握，凡是使用乙方密码在乙方账户下达的交易指令皆视作乙方的合法指令下达人所下达。乙方需确保自己的交易密码安全，由于密码泄密所带来的损失甲方不予承担。甲方的交易服务器内的成交记录和日志记录将作为甲乙双方核查交易指令合法、有效性的证明，乙方同意，甲方交易服务器内的交易记录与书面指令具有同等法律效力”。上述合同文件签订后，吴素为随即在中信期货公司开立了账号为10932808的资金账户，并于同月23日、25日分别存入资金300万元和180万元。其后，吴素为自同年3月24日起至同年4月21日，以电话方式或网上交易方式陆续进行了若干次期货交易。在此期间，中信期货公司在每个交易日闭市后，即将客户吴素为的日交易结算单放于网上交易系统内，由吴素为自行登陆自助交易系统进行读取查阅。2004年4月21日，根据当日结算价及吴素为现有持仓，吴素为资金风险率已达126.45%，中信期货公司即向吴素为发出追加保证金通知书，通知吴素为立即追加保证金55.03546万元。4月22日，中信期货公司再次向吴素为发出追加保证金通知书，通知吴素为立即追加保证金140.92171万元。4月23日，中信期货公司对吴素为所持有的全部合约进行了强行平仓，其穿仓损失共计61.76971万元，同时亦通知吴素为追加保证金，但吴素为并未追加保证金。

2004年8月28日，吴素为期货交易的指令下达人吴志显向中信期货公司出具函件载明，同意该公司在其本人开立的中信期货公司10199989账户，向吴素为返还居间业务收入（交易所手续费及应纳税费除外其余全额返还）。截止2006年1月9日，吴素为将从吴志显处取得的居间业务收入以存入保证金的方式，由吴志显账户直接内转划款至其10932808资金账户，陆续支付了穿仓损失16.542346万元，尚余45.227364万元没有偿还。2006年7月31日，中信期货公司向中国证监会重庆证监局报送《关于公司风险准备金账户的情况报告》文件，称该公司于当日将其风险准备金账户10911111的账户资金划入该公司的5个穿仓账户以冲销其穿仓金额，其中即包括吴素为（10932808）45.227364万元，并承诺该公司将继续向穿仓客户进行追索，追索成功后将计入公司风险准备金。同日，中信期货公司向吴素为10932808资金账户中存入45.227364万元以冲销其穿仓金额。此后，中信期货公司分别于2004年12月22日、2006年4月6日、同年9月4日、2008年3月19日向吴素为以送达律师函或以电话方式，就前述穿仓损失进行催收协商未果，中信期货公司遂提起诉讼。

另查明：中信期货公司原名为华夏期货经纪有限公司，2007年3月21日变更名称为中信建投期货经纪有限公司。

一审法院审理认为，中信期货公司与吴素为签订的期货经纪等合同文件均是双方当事人的真实意思表示，内容和形式均符合法律规定，应属合法有效。本案争议的焦点在于吴素为进行期货交易造成的穿仓损失45.227364万元应否由吴素为承担的问题。一审法院审理认为，吴素为对此损失应当承担责任。因为：1.中信期货公司是否未按吴素为的指令进行交易。按照双方在《期货经纪合同》第二十一条中约定，吴素为的交易指令可以通过电话、电脑等方式下达，而以电话方式下达指令的，中信期货公司有权进行同步录音或其他方式保留原始指令记录；以网上交易方式进行交易的，中信期货公司计算机系统内的成交记录和日志记录将作为双方核查交易指令合法有效性的证明。因此，按照以上约定，吴素为资金账户中的期货交易相关交易指令是否是吴素为本人或其指定的指令下达人所下达，应依据中信期货公司的录音记录和计算机系统内的成交记录、日志记录作为核查和认定的依据。一审法院组织的现场勘验结果表明，中信期货公司的电话录音记录（即录音音频文件）均生成于交易当日或次日，该公司关于电话录音系原录制的录音，并在当日或次日录音满后转存于该公司交易系统电脑中的说明符合当时国内期货交易实际状况，而成交记录、日志记录均生成于交易当日闭市后3小时以内，故均能说明以上数据皆是能反映下单真实情况，结合该合同条款中关于“通过电话、电脑自助委托和网上交易方式下达指令的，乙方（吴素为）必须使用密码。乙方应及时经常更改密码，并独自承担密码泄露的风险。凡使用交易密码进行的交易，均视为乙方的有效委托，乙方对其交易结果承担全部责任”的约定，吴素为所采取的电话下单和网上下单交易等指令下达方式，均采用交易密码，其网上下单所用IP地址大多数在其常年居住地上海市，故在吴素为未举证证明其密码被中信期货公司或其工作人员盗用的情况下，本案所涉交易指令均是由吴素为或其委托的指令下达人发出，吴素为关于中信期货公司未按其指令进行交易的抗辩理由不能成立；2.中信期货公司是否就追加保证金和强制平仓尽到通知义务。按照双方签订的《期货经纪合同》第十四条和第十五条的约定，中信期货公司在每一交易日闭市结算后，应将吴素为的每日交易结算单、追加保证金及强行平仓通知书放在该公司网上交易系统内，由吴素为上网通过网上交易自助委托系统查询读取。吴素为在每个交易日闭市后，如果未收到中信期货公司传送的每日交易结算单、追加保证金及强行平仓通知书，或对中信期货公司传送的每日交易结算单、追加保证金及强行平仓通知书记载事项有异议的，均有义务在下一个交易日开市前向中信期货公司索要或以传真或当面递交形式向中信期货公司提出书面异议，如其在该约定时间内未索要或未提书面异议，则视为其已收到每日交易结算单、追加保证金及强行平仓通知书，且对其记载内容无异议。审理中法院组织的现场勘验已查明，在每个交易日当日，中信期货公司已将每日交易结算单和追加保证金及强行平仓通知书放于其网上交易系统内。吴素为并未举证证明其向中信期货公司索要过上述结算单或通知书，亦未举证证明其曾就上述结算单或通知书的内容提出过异议。故中信期货公司已按照合同约定的方式，就追加保证金和强行平仓事项尽到了通知义务；3.中信期货公司是否在执行强行平仓时尽到了勤勉义务，即中信期货公司选择的平仓价位和平仓数量在当时的市场条件下是否属合理的范围。“合理的范围”，在《期货经纪合同》中已明确界定为：“按照期货经纪业的执业标准，已经以适当的技能、小心谨慎和勤勉尽责的态度执行强行平仓”。吴素为并未举证证明中信期货公司在强行平仓时违反了期货经纪业的执业标准，或以极不职业的方法错误选择平仓价位和平仓数量，而仅以中信期货公司强行平仓后造成的穿仓损失61万余元超过了此前两日该公司所通知应追加的保证金金额55万余元为由，主张中信期货公司未尽勤勉义务，扩大了损失。期货市场波动幅度大，强行平仓时持仓品种的价位与前一日或前两日的价位差距可能较大，在中信期货公司通知吴素为追加保证金时，吴素为本应追加保证金或自行平仓，正是因吴素为既不追加保证金，又不自行平仓，致使在中信期货公司强行平仓前一日吴素为应追加保证金金额已高达1409217.10元，而穿仓损失为61万余元，故吴素为该抗辩理由依据不足，不予采纳。

综上，吴素为的上述抗辩理由均不能成立。由于吴素为在合同约定的追加保证金和强行平仓情形发生时，未及时追加保证金，导致其所持合约被中信期货公司强行平仓，出现穿仓损失，并由中信期货公司以自有风险准备金予以垫付，由此造成的穿仓损失及中信期货公司的资金占用利息损失应由吴素为自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：由吴素为在本判决生效后十日内赔偿中信期货公司穿仓损失452273.64元，并自2006年10月1日起至付清时止，按中国人民银行同期存款利率计付资金占用利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8166元，由吴素为负担。

吴素为不服一审判决，向本院提起上诉称：1.本案所涉交易没有依照吴素为或其指令下达人所发出的交易指令进行交易，而是其他人员在没有得到指令的情况下擅自进行的交易；2.中信期货公司就追加保证金及强行平仓未尽到通知义务和小心谨慎的勤勉义务；3.吴素为与中信期货公司签订的期货交易代理相关合同文件均是中信期货公司拟定的格式合同，其中《期货经纪合同》第十条、第十四条、第十五条、第二十一条以及《开同期货电子化交易协议书》第五条、第七条等对吴素为是不公平的，这些条款应当是无效条款，请求二审法院依法撤销上述不利的格式条款。综上，中信期货公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求撤销一审判决，驳回其诉讼请求。

中信期货公司辩称：1.该公司已经按照期货交易的相关规定和双方签订的合同约定，将吴素为的持仓情况和追加保证金事项通知了吴素为，由于吴素为没有及时的追加保证金或进行减仓行为，该公司进行了强行平仓，其尽到了小心谨慎和勤勉尽责义务；2.该公司对吴素为期货交易账户平仓后，在其后双方的协商如何填补穿仓损失的过程中，吴素为并未对其强行平仓行为及结果提出抗议或异议；3.该公司已2009年5月11日提出书面调解方案：对吴素为穿仓损失的本金45.227364万元，吴素为可分三次在6个月内偿还；对迟延赔偿45.227364万元本金的利息自愿放弃。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，吴素为与中信期货公司签订的《期货经纪合同》、《期货交易风险说明书暨期货电子化交易风险说明书》等合同文件是双方当事人真实意思表示，符合法律法规和期货交易行业的规定，故合法有效，应受法律保护。吴素为关于本案所涉交易没有按照其本人或其委托人所发出指令进行交易，而是其他人员在没有得到合法委托指令的情况下擅自进行的交易，以及中信期货公司就追加保证金及强行平仓未尽到通知义务和勤勉义务的抗辩理由不能成立，一审法院对此已经作出了全面准确的分析，吴素为在二审中仍以此理由进行抗辩，本院不予支持。吴素为关于其与中信期货公司签订的期货交易代理合同文件均是格式合同，其中《期货经纪合同》第十条、第十四条、第十五条、第二十一条以及《开同期货电子化交易协议书》第五条、第七条等均是不公平的，是无效条款，请求予以撤销的抗辩理由也不能成立。因为，上述条款载明的内容主要是根据期货交易的特点所作的电子文档信息的送达与读取等程序性的规定，并未加重吴素为的责任或免除中信期货公司的责任，所以吴素为提出撤销上述合同条款的请求，本院不予采纳。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴素为的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十八条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8166元由吴素为负担。

本判决为终审判决。

                                                  审  判  长   彭  贵

                                                  审  判  员  涂  华

                                                  审  判  员   何正兰

                                                  二 ○ ○ 九 年 六 月 五 日

                                                  书  记  员   刘  杨