新天期货经纪有限公司与西南期货经纪有限公司期货交易侵权赔偿纠纷案

上　海　市　第　一　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)沪一中民三(商)终字第50号

　　上诉人(原审原告)新天期货经纪有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市解放北路128号天际大厦三楼。
　　法定代表人陈豹，该公司董事长。
　　委托代理人杨联城，上海市国鑫律师事务所律师。
　　委托代理人李祥荣，上海市国鑫律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告) 西南期货经纪有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路168号中安大厦9楼。
　　法定代表人张新渝，该公司董事长。
　　委托代理人李越，上海市经纬律师事务所律师。
　　上诉人新天期货经纪有限公司(以下简称新天公司)因与被上诉人西南期货经纪有限公司(以下简称西南公司)期货交易侵权赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2003)浦民二(商)初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人新天公司的委托代理人杨联城、李祥荣，被上诉人西南公司的委托代理人李越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审查明：2000年12月8日，新天公司与“郭春芳”签订《期货业务委托代理合同》一份，约定，新天公司为甲方，“郭春芳”为乙方；乙方委托甲方按照乙方指令为乙方进行期货交易；乙方应当在本合同签订之后三天内在甲方存放入一定数额的保证金；由于期货交易所编码规则的不同，乙方可能在不同的期货交易所将拥有不同的交易编码；乙方因交易亏损或其他原因，交易风险率达到75％以上及如果乙方的保证金不足已经不能维持期货交易所要求的保证金水平时，甲方应通知乙方追加保证金，乙方若不能在下一个交易日开市前追加保证金或者采取减仓措施的，甲方应当对乙方的未平仓合约部分或全部强行平仓；乙方指定“郭春芳”为合法指令下达人等内容。“郭春芳”于当天在新天公司处办理了开户手续，并提供了郭春芳的身份证复印件。“郭春芳”还于当天将西南公司为其办理的200万元本票作为其保证金解入新天公司。签约当日，新天公司即以客户编码 00017878买入天胶283手，成交价分别为9，410、9，415、9，420、9，425、9，430、9，435、9，440、9，445元。12月11日，新天公司为“郭春芳”申办了客户交易编码，为00125766。12月12日，新天公司又以客户编码00015317买入天胶229手，成交价分别为 9，825、9，830、9，835元；以“郭春芳”编码00125766买入天胶250手，成交价分别为9，815、9，820、9，825元。对上述买入的762手天胶，在新天公司提供的12月12日客户结帐单客户授权签章一栏有“郭春芳”字样署名。12月15日，新天公司强行平仓，将客户编码为00015317内天胶卖出176手，客户编码为00017878内天胶卖出217手，“郭春芳”编码00125766内天胶卖出192手，这585手天胶强行平仓的成交价均为8，675元。12月22日，对上述三个客户编码内尚存的177手天胶均以8，395元成交价平仓。事后，新天公司与西南公司周乐力电话交涉，周乐力承认其起了中介作用，称老胡、胡建培叫来的人在西南公司与新天公司签订了期货代理合同。周乐力否认系争期货交易的指令是他下的，对新天公司提出的2000年12月12日客户结帐单上的“郭春芳”签名没有明确表示确认。后新天公司又于2002年11月18日向西南公司发函，要求西南公司提供“郭春芳”的真实情况，西南公司未予答复。根据在新天公司的郭春芳的身份证资料显示，身份证号码为 420221401022282的郭春芳是一位农村老太，其称身份证已丢失，且无能力从事商业经营投资活动。新天公司遂诉至原审法院，请求判令西南公司承担侵权赔偿责任，赔偿其经济损失270万元(审理中，新天公司调整为2，485，055。58元)，本案诉讼费由西南公司负担。
　　原审法院认为：(一)西南公司给新天公司介绍客户，其本身并无过错。新天公司是否接受由其自己决定。新天公司决定与西南公司介绍的客户签订期货代理合同，自应负有《期货经济公司管理办法》所规定的审查客户身份之真实性的义务。现新天公司发现客户“郭春芳”与留存的身份证上的郭春芳不符，要求西南公司提供“郭春芳”客户的真实情况，西南公司不能或不提供新天公司客户“郭春芳”的情况，与新天公司的损失不存在法律上的因果关系。西南公司为“郭春芳”办理200万元保证金本票，该200万元保证金是否为其所有，与新天公司在本案中的损失亦无法律上的因果关系。新天公司称西南公司伙同他人假冒“郭春芳”名义与其签订期货代理合同且实际上由西南公司下系争交易指令，没有事实依据，故西南公司对新天公司不构成侵权。(二)中介不能简单认定为法律规定的居间合同，新天公司提供的录音资料中，西南公司的周乐力并未对新天公司的王军提出的返1。5％中介费表示确认，新天公司亦无证据证明西南公司在此事上收取了报酬。且西南公司将胡建培的客户介绍给新天公司，200万元保证金是真实的，就此点而言，亦未损害新天公司的利益。(三)客户“郭春芳”200万元保证金进入新天公司后，是新天公司为“郭春芳”实施期货代理操作，至少在当时新天公司认为“郭春芳”是真实客户，其应按照合同履行义务。因此，新天公司称合同是虚拟的，其无法履行合同不能成立。如果当时新天公司已知合同系虚拟，则是另一回事。根据新天公司与“郭春芳”签订的期货代理合同，由“郭春芳” 本人通过电话方式下达交易指令，现新天公司未能提供《期货经纪公司管理办法》规定的同步电话录音，来证明系争交易是“郭春芳”本人下达的指令。新天公司虽认为2000年 12月12日的客户结帐单已由“郭春芳”本人签字确认，但该客户结帐单上“郭春芳”的签名现无法鉴定确认与期货代理合同上的“郭春芳”系同一人签名笔迹，新天公司提供的周乐力的电话录音也无法证明该事实。(四)新天公司未举证证明其在2000年12月13日至15日期间已向期货交易所挂单，因期货交易跌停板而无法成交，新天公司未按照合同的约定及《期货交易管理暂行条例》及时履行强行平仓的义务。因此，新天公司的损失与其过错有关，没有证据证明西南公司对新天公司构成侵权。据此判决驳回新天期货经纪有限公司的全部诉讼请求，本案案件受理费人民币23，510元，鉴定费24，000元，均由新天期货经纪有限公司负担。
　　上诉人新天公司上诉称：(1)西南公司的行为符合居间的法律特征，而西南公司明知“郭春芳”是虚拟的委托人，仍然将其介绍给新天公司，并为“郭春芳”提供200万元的期货保证金，代“郭春芳”办理合同签订手续，在“郭春芳”透支的情况下继续隐瞒其真实身份，致使新天公司无法向委托人追偿经济损失。新天公司是在被蒙骗而不知情的情况下操作与“郭春芳”的期货代理合同的，在发生交易透支而又无法向委托人追加保证金的情况下，为减少“穿仓”损失，及时采取了补救措施。故新天公司的经济损失与西南公司的恶意居间具有因果关系，西南公司的行为构成对新天公司的侵权，应当承担侵权赔偿责任。(2)新天公司根据“郭春芳”的指令实施的期货交易由“郭春芳”在客户结帐单上签字确认，西南公司否认该签字的真实性，应当承担举证责任，否则上诉人主张的事实成立。(3)虽然新天公司因期货交易所未对期货经纪公司未成交的挂单交易进行备案而无法对本案系争挂单交易举证，但上诉人在跌停板结束后的规则平仓和协议平仓行为足以说明其及时采取了补救措施，因而不具有过错。
　　被上诉人西南公司辩称：(1)其将“胡建培”手中存在客户的情况告知新天公司，而双方当事人均认识胡建培此人，介绍后新天公司如何与胡建培联系确定客户西南公司并不知晓，西南公司亦未收取过1。5%的手续费，200万元本票是根据“郭春芳”的指令开具的，故西南公司的行为仅属介绍行为，而不构成法律上的居间。故新天公司的损失与西南公司无法律上的因果关系，西南公司不构成侵权。(2)上诉人应当按照有关规定对电话指令交易进行同步录音，将有关交易单交指令人签字。现上诉人无法提供相应证据，应当承担举证不能的后果。(3)在出现需要强制平仓的情况时，期货经纪公司是否实施强制平仓应当以是否挂单平仓为条件。新天公司无法提供证据证明在该时点已挂单交易，故不足以证明其已及时强制平仓。因此，新天公司的损失系其自身过错所致。
　　在本案二审审理过程中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
　　原审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：(一)关于新天公司与西南公司之间是否成立居间合同关系的问题。我国《合同法》所规定的居间合同，是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的成立要件包括：(1)居间人必须是经批准从事居间业务的自然人、法人或其他经济组织；(2)居间人与委托人之间存在委托关系；(3)居间人必须按委托人的指示和要求为居间活动；(4)居间人居间行为是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。本案中，西南公司并不具有《合同法》所规定的居间人的法律资格，其给新天公司介绍客户并非受新天公司委托，自然更无必须按新天公司的指示和要求报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的问题。西南公司在介绍后，并未参与到新天公司与“胡建培”手中的客户“郭春芳”之间期货业务委托代理合同的协商、订立和履行中，其单纯介绍的行为不构成居间。至于1。5％中介费的问题，在新天公司提供的新天公司王军与西南公司周乐力的录音资料中，周乐力并未对该笔中介费表示确认，新天公司亦无证据证明西南公司在此事上收取了报酬。
　　(二)关于西南公司是否负有向新天公司提供“郭春芳”真实身份情况之义务的问题。由于西南公司向新天公司介绍的并不是“郭春芳”本人，而是双方均认识的“胡建培”。在其行为仅属于一般性介绍、尚不足以构成居间的情况下，西南公司并无义务向新天公司提供“郭春芳”的真实身份资料，或者保证“郭春芳”作为与新天公司期货业务委托代理合同一方当事人身份的真实性。至于新天公司与“胡建培”的客户在西南公司签订期货业务委托代理合同，并非西南公司介绍性中介的自然延伸。在此过程中，西南公司提供场所的行为也不是其应尽的义务。新天公司作为期货业务委托代理合同的一方当事人，理应负有审查订约相对方身份真实性的义务。新天公司未履行该审查义务，自应承担由此产生的不利后果。新天公司称其是在被蒙骗而不知情的情况下订立及操作与“郭春芳”的期货代理合同，依据不足，本院不予采信。
　　(三)关于200万元保证金的问题。新天公司称西南公司为其客户“郭春芳”所出具的200万元本票实际上是西南公司的自有资金，表明其具有恶意损害新天公司利益的侵权故意。西南公司则举证证明该200万元本票系其根据其客户“卫越剑”的调拨指令”开具，认为与其为新天公司介绍客户的行为无必然联系，不能证明其有侵权的故意，当然更无从证明与新天公司的损失有因果关系。根据新天公司与“郭春芳”签订的期货业务委托代理合同约定，“乙方(即“郭春芳”)应当在合同签订之日后三天内在甲方(即新天公司)存放入一定数额的保证金。”本院认为，本案期货交易保证金是期货业务委托代理合同的履行内容之一，并非该合同的生效要件。而新天公司主张的是西南公司恶意居间的侵权责任，故从逻辑链上说，应该是先有恶意居间的事实，而后才有新天公司受蒙骗与“郭春芳”签订期货业务委托代理合同的事实。200万元保证金与是否构成恶意居间的事实在客观上不存在逻辑联系，自不能证明西南公司的侵权故意。至于该200万元保证金的来源，毕竟是以“郭春芳”的名义存入新天公司，与新天公司操作期货交易产生的损失不具有法律上的因果关系。
　　(四)交易损失的责任问题。在西南公司的介绍行为不构成法律意义上的居间的前提下，新天公司如何履行其与“郭春芳”的期货业务委托代理合同与西南公司并无关系，其意义仅在于作为认定新天公司是否违规操作而应承担期货交易损失的事实依据。
　　其二，挂单交易强行平仓的举证责任。挂单交易是强行平仓的前提，为证明其为减少“穿仓”损失而及时采取了补救措施，新天公司称其在无法向委托人追加保证金的情况下，立即采取了强行平仓的措施，以表明对造成的损失没有过错。本院认为，在新天公司是否挂单交易并强行平仓的事实认定上，新天公司主张的已挂单交易强行平仓，这属于积极的、肯定的事实，而西南公司则主张未挂单交易强行平仓，其属于消极的、否定的事实。况且，因新天公司是本案系争期货交易的操作方，与西南公司相比，在资料的掌握和占有上具有先天优势。故本院认为，对新天公司是否挂单交易的事实，新天公司应当负举证责任。现新天公司未能举证证明其已挂单交易，故本院对其主张不予采信。
　　综上所述，西南公司与新天公司之间不构成法律上的居间，西南公司在新天公司与“郭春芳”之间期货业务委托代理合同的签订上只是起到了一般介绍人的作用，从而不负有必须向新天公司提供“郭春芳”的真实身份情况的义务。其介绍行为与系争期货业务委托代理合同的履行并无直接联系。新天公司在与“郭春芳”订立期货业务委托代理合同时未尽审查义务，理应自行承担合同相对方不具有期货交易委托资格的不利后果。况且新天公司在期货交易代理中存在混码交易、未按规定对电话指令同步录音、未及时强行平仓等违规操作，期货交易产生的损失系其自身过错所致，与西南公司无关。原审判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项及第一百零七条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币23，510元，由上诉人新天期货经纪有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　俞秋玮  
审　判　员　杨　路  
审　判　员　岑佳欣  

二00四年四月二十三日

书　记　员　印　铭