谢黎、陈阳、昆明久谊商贸有限责任公司诉方明辉、方明义、李光华董事、经理损害公司利益纠纷案

   原告谢文，男，汉族，1967年11月21日生，云南佑生药业有限责任公司股东，住昆明市西昌路20号5栋4单元307室，身份证号码530102671121243。

　　委托代理人纳玲，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。

　　原告陈阳，男，汉族，1970年10月15日生，云南佑生药业有限责任公司股东，香港特别行政区永久居民。

　　委托代理人纳玲，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。

　　原告昆明久谊商贸有限公司（云南佑生药业有限责任公司股东）。

　　住所:昆明市江东花园二期16栋201室。

　　法定代表人谢黎，该公司总经理。

　　委托代理人纳玲，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。

　　被告方明辉，男，彝族，1966年11月17日生，云南佑生药业有限责任公司股东，住昆明市西山区东寺街西寺巷16号，身份证号码530102196611172119。

　　委托代理人姜开侠，云南协立专利事务所工作人员，身份证号530111196012210415，特别授权代理。

　　被告方明义，男，彝族，1968年12月15日生，云南佑生药业有限责任公司股东，住昆明市西山区东寺街西寺巷16号，身份证号码530102196812152157。

　　委托代理人姜开侠，云南协立专利事务所工作人员，身份证号530111196012210415，特别授权代理。

　　被告李光华，男，汉族，1964年7月15日生，云南佑生药业有限责任公司股东，住昆明市官渡区劳动人事局宿舍，身份证号码530111640715141。

　　委托代理人姜开侠，云南协立专利事务所工作人员，身份证号530111196012210415，特别授权代理。

　　立案案由：侵犯股东权益纠纷。

　　结案案由：董事、经理损害公司利益纠纷。

　　原告谢黎、陈阳、昆明久谊商贸有限责任公司（以下简称久谊公司）诉被告方明辉、方明义、李光华董事、经理损害公司利益纠纷一案，本院于2004年9月24日受理后，依法组成合议庭，双方当事人在规定时间内提交了证据。2004年11月9日，本院公开开庭审理了本案。原告陈阳、久谊公司法定代表人谢黎，原告谢文、陈阳、久谊公司特别授权的代理人纳玲，被告方明辉、方明义、李光华及其特别授权的代理人姜开侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告起诉称：2001年8月，原、被告经云南省工商行政管理局登记注册，成立云南佑生药业有限责任公司，该公司注册资金500万元，六股东出资及占股份数额分别是：谢文出资105万元，占21％，陈阳出资75万元，占15％，久谊公司出资125万元，占25％，方明辉出资135万元，占27％，方明义出资50万元，占10％，李光华出资10万元，占2％。被告方明辉担任公司法定代表人、执行董事和总经理，实际经营和管理公司。近年来，方明辉在经营和管理中多次做出侵害其他股东合法权益的行为：首先，拒不执行股东会的决定，擅自降低药品销售价格，给公司和股东造成384000元的损失；其次，在公司内部非法集资，给公司和其他股东造成将近20万元的损失；第三，违反财务制度，用白条从财务提取现金达68万元；第四，虚列公司负债，减少所有者权益。因公司财务极为混乱，原告委托鉴定机构进行财务审计，被告方明辉拒不交出公司2003年12月31日以前的会计资料，称该资料已当作废物处理。被告方明辉实施以上侵权行为时，被告方明义和李光华都同意并参与。三原告为了挽救公司，曾经向工商行政管理局申请变更公司法定代表人，但因三原告的股份未超过公司全部股份的三分之二，工商部门不受理三原告的变更申请。三原告曾经试图以云南佑生药业有限责任公司的名义对三被提起诉讼，但因公司被三被告控制，原告无法获得授权。为此，原告诉至法院，请求：一、判令三被告连带赔偿因其侵权行为给云南佑生药业有限责任公司造成的经济损失53万元；二、终止原告与被告的合作，解散云南佑生药业有限责任公司。

　　三被告答辩称：原告无权以自己的名义为云南佑生药业有限责任公司进行诉讼。针对原告所诉的四方面的事实和理由，分别答辩如下：方明辉降低药品销售价格，是因为股东会决定的药品价格脱离了市场行情，作为执行董事的方明辉，根据市场行情灵活处置，以保证公司的正常运作，并不侵权。原告所诉的非法集资并不存在。真实情况是，在公司流动资金紧张的情况下，佑生公司中层以上管理人员自愿将自己的钱借给公司，解决公司的困难，这并不属于法律禁止的行为。关于用白条提款问题，因佑生公司是以中草药材为原料的药品生产企业，每年需要收购大量的中药材，这些药材绝大部分是农民采集或栽培，公司向农民支付现金，农民不可能开具正式发票，只能出具收款条。关于起诉书中所称财务资料问题，这些资料确系在公司搬家过程中丢失，但缺少这部分财务资料并未真正影响公司财务资料的完整性和向国家交纳税款。三原告关于解散公司的请求，因没有法律依据，不属于法院受理的范围，也不属于本案审理的范围，请求法院驳回原告的该项起诉。

　　综合双方的诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：第一，三原告是否有权为佑生公司的利益而以自己的名义提起诉讼？第二，原告到底是以佑生公司的三个股东作为被告起诉，还是以佑生公司的董事、经理作为被告起诉？第三，三被告是否实施了起诉书中所诉的四个方面的行为？如果实施了该行为，这些行为是否侵害了佑生公司的权益？第四，原告关于解散佑生公司的诉讼请求能否在本案中处理？

　　因本案原告陈阳是香港公民，在解决上述争议问题之前，首先应当确定审理本案所适用的法律。内地与香港分属不同地区、不同制度、不同法域，因此，在审理涉香港案件时，应当按照《中华人民共和国民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。根据该章第一百四十六条第一款的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。”本案原告所诉的侵权行为发生在内地，所以本案应当适用内地的实体法。

　　针对本案的争议，三原告向本院提交了五组证据：

　　第一组：1、云南佑生药业有限公司章程，证明股东的构成情况、投资情况、法定代表人和董事的权利义务；2、2004年4月28日佑生公司股东会决议，决议第五条写明了药品对外销售的单价不低于5.5元/盒； 3、被告与广东天澳公司签订的“红金消结胶囊”全国总经销合同，被告擅自降低单价为5元/盒，一年就给公司造成损失384000元；4、谢文代表佑生公司与云南绿谷生物药业销售公司签订的合同，证明“红金消结胶囊”每盒售价为6元。

　　第二组：1、云南佑生药业有限公司的通知，证明方明辉经营期间进行内部非法集资； 2、云南省收款专用发票六张，证明被告非法集资。

　　第三组：收条三份，证明被告方明辉用白条从公司取走现金68万余元，至今已经超过三个月未还，在公司帐目上也没有反映。

　　第四组：1、原告委托云南云建会计师事务所有限公司对佑生公司所作的审计报告，证明方明辉经营管理中虚列公司负债，减少所有者利益；2、询证函二份和购油卡三份，证明佑生公司财务管理混乱，侵害了其他股东的权益。

　　第五组：1、2004年5月19日佑生公司股东会议记录和决议；2、谢文与陈阳签订的出资转让协议书；3、久谊公司与陈阳签订的出资转让协议书，以上三份证据证明股东会议同意谢文和久谊公司将自己的股份转让给陈阳，但被告拒绝签字；4、工商行政管理局不予受理通知书，证明三原告不能通过工商行政管理部门变更公司的法定代表人和公司章程。

　　对于以上五组证据，被告的质证意见分别是：

　　对第一组证据中前三份证据的真实性予以认可，质证意见同答辩的相关意见。对于佑生公司与云南绿谷公司签订的单价为5元/盒的药品销售协议书，认为是原告伪造的，佑生公司没有签订过也没有履行过这份合同。

　　对第二组证据，被告认可数额超过110万元的借款事实，质证意见同答辩观点相关部分。

　　对第三组证据，被告认可用白条领取过68万余元现金，并称该款已用于向农民收购药材。

　　对第四组证据，被告质证认为，佑生公司没有委托审计，该审计报告的形式要件不合法，审计结果也不客观，原因是该会计师事务所的法定代表人杨紫云是谢黎的岳母，与原告有利害关系。对于询证函，因佑生公司没有委托云建会计师事务所审计，这份证据不能作为本案的证据使用。关于购油卡，认为是原告方的人在使用。

　　对第五组证据，认为该股东会议由监事主持，也没有全体股东的签字，不具有法律效力，因此出资转让协议书不能实际执行。对于不予受理通知书，认为工商管理局的决定是正确的，请求法庭予以采纳。

　　三被告对其答辩理由，向本院提交了四组证据：

　　第一组：1、佑生公司与广东天奥公司签订的《代理合同》；2、佑生公司监事谢文越权代表佑生公司，与陈阳代表的深圳市泰康药业公司签订的《代理协议》； 3、深圳市泰康药业公司因上述《代理协议》拖欠佑生公司货款的情况说明。该组证据欲证明谢文实施过损害佑生公司利益的行为。

　　第二组：佑生公司向管理人员借款的情况说明，欲证明为了解决公司资金困难，公司管理人员自愿借款给公司，不属于非法集资。

　　第三组：向农民支付收购中草药材款项的《收条》和收款人的身份证复印件，欲证明提取的68万余元现金是用于支付农民中草药材款项。

　　第四组：1、佑生公司的登记情况；2、谢文等人在公司张贴的小字报；3、云南绿谷公司和云南楚雄云中制药公司的登记情况和照片；4、易门县人民政府的函。该组证据证明佑生药业公司在三被告的管理下，是有成长的潜力的，但是三原告作为公司股东，却实施了侵害公司权益的行为。

　　对以上四组证据，原告质证认为，第一组证据中的销售合同恰恰证实了原告的主张，另外两份证据与本案没有关联性；第二组证据证明了公司进行非法集资；第三组证据可证明被告方明辉用白条从佑生公司取走现金68万余元，至于该款是否用于向农民支付收购中草药材款项，被告提交的《收条》和收款人的身份证复印件，因这些证人未到庭作证，其真实性不能认定；对第四组证据的真实性予以认可，但该组证据不能证实被告的主张。

　　经审查，本院双方证据认证如下：对原告提交的第一组证据的真实性应当予以确认。在该组证据中，被告主张谢文代表佑生公司与云南绿谷生物药业销售公司签订的 “红金消结胶囊”每盒售价为6元的合同系三原告伪造，在没有证据证实的情况下，本院认可该证据的真实性；至于该组证据的证明力，本院将综合评判。对第二、第三和第五组证据，将在认定案件事实部分予以评判。对于原告提交的第四组证据，因审计报告在程序上欠缺合理的要求，本院不予采信。对三被告提交的四组证据的真实性，本院予以认可，其证明力将随后进行综合评判。

　　根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

　　2001年8月，原、被告六方股东通过协商并签订章程，报经云南省工商行政管理局登记注册，成立了中港合资的云南佑生药业有限责任公司，该公司注册资金500万元，六方股东出资及占公司股份数额分别是：谢文105万元，占21％，陈阳75万元，占15％，久谊公司125万元，占25％，方明辉135万元，占27％，方明义50万元，占10％，李光华10万元，占2％。被告方明辉担任公司法定代表人、执行董事和总经理，负责经营和管理佑生公司。谢文任公司监事。

　　2004年4月28日，公司召开股东会，决定将原来交给深圳泰康医药有限责任公司营销的“消乳癖胶囊”的营销权收回后对外招商，向外招商时，单价应在5.5元/盒以上（含税价）。该次股东会除久谊公司弃权外，其余股东参加会议并签名同意。2004年6月9日，方明辉代表佑生公司与广东天澳医药有限公司签订一份“红金消结胶囊”全国总经销合同书，将每盒3板12粒以及每盒6板10粒两种规格的“红金消结胶囊”的全国经销权分别以含税价5.00元/盒、10.00元/盒授予天澳公司，合同有效期自2004年11月1日至2009年10月30日。该合同已于2004年11月开始履行。

　　以原告提交的第二组证据结合被告的质证意见，可以认定佑生公司在被告方明辉负责经营过程中，从2003年7月25日起，在公司内部向职工借款，仅从佑生公司开具的号码为0215556、0215558、0215559、0215560、0215561、0215562的六张收款专用发票计算，借款金额已达195万元，内容均载明“收谢黎借款现金”。按照佑生公司的承诺，借款期限满一年的，支付10％的利息，不满一年的按6％支付利息。

　　据原告提交的第三组证据以及被告的答辩和质证可以认定，被告方明辉用白条从佑生公司取走现金68万余元。至于该款是否如被告所称已用于向农民支付收购中草药材的款项，虽然被告提交了若干《收条》和收款人的身份证复印件予以证实，但因收款人未到庭确认，故该证据的真实性本院不能认定。

　　三原告为了知晓佑生公司财务状况，曾要求方明辉提交相关财务会计资料以资查证。但方明辉未应三原告的要求，提交佑生公司2003年12月31日以前的财务会计资料，庭审中三被告称该资料在公司搬迁过程中不慎丢失。原告主张方明辉经营管理佑生公司过程中，虚列公司负债，减少所有者利益，并提交在起诉之前由其自行委托云南云建会计师事务所有限公司对佑生公司所作的审计报告予以证实。因该审计报告的程序存在问题，三被告对审计结果的客观性不认可，故该证据不能作为认定案件事实的依据。

　　对原告提交的第五组证据的真实性本院予以认可，据该组可以认定，2004年5月19日佑生公司六方股东召开股东会并形成股东会决议，同意谢文和久谊公司将自己在佑生公司的出资全部转让给陈阳。方明辉、方明义参加了会议，但此后未在会议记录和股东会决议上签字。三原告曾通过工商行政管理部门申请变更佑生公司的法定代表人，工商行政管理局以该申请未经代表三分之二以上表决权的股东同意而不予受理。

　　基于以上事实，对双方当事人争议的问题，本院分别作如下评判：

　　关于三原告是否有权为佑生公司的利益而以自己的名义提起诉讼的问题，本院认为，股东主张因董事、经理的行为遭受损失而提起民事诉讼，可以分为三种情况，其一是主张因董事、经理的行为给公司造成损失，从而使股东在将来的股利分配中利益受损；其二是主张因董事、经理的行为使股东自身的现有利益受损，从而使自己的可得利益减少或已得利益减少；其三是主张因董事、经理的行为而使公司利益受损。对于第一种股东损失，因在股利分配方案经股东会讨论通过之前，股东不能主张具体的股利分配，因而股东主张第一种损失，不符合民事诉讼法第一百零八条的规定，对这样的起诉，法院应当予以驳回。对于第二种股东损失，如果确因董事、经理的不当行为造成，属于民法中的侵权责任范畴，应依民法中有关侵权责任的一般规则解决。对于第三种情况，我国公司法第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”据此，在通常情况下，应当由公司对董事、监事、经理提起损害赔偿诉讼，股东不得以此提起诉讼利益归于自己的诉讼。但是，当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者公司的管理者或者操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东有权以自己的名义对董事、监事、经理提起损害赔偿诉讼，所得赔偿归于公司。这就是公司法实践中的股东代表诉讼机制。三原告作为佑生公司的股东，在提起本案诉讼之前，曾考虑让佑生公司对三被告提起诉讼，但因该公司完全由被告方明辉经营管理，三原告的起诉要求不可能获得佑生公司任何形式的同意或授权。在此情况下，三原告有权为佑生公司的利益而以自己的名义提起诉讼。

　　关于原告是以佑生公司的三个股东作为被告起诉，还是以佑生公司的董事、经理作为被告起诉的问题，本院认为，股东的责任一般存在于公司的成立和出资等方面，与公司的经营无关；而董事、经理的责任一般存在于对公司的经营和竞业禁止等方面。本案原告所主张的事实和理由，系在佑生公司的经营活动中发生的行为，原告起诉的对象，其身份应当是董事、经理而不是股东。因此原告起诉方明义和李光华，是因其“同意和参与”方明辉实施的行为，而将其作为佑生公司的管理者起诉，并非将其作为佑生公司的股东起诉。

　　关于三被告是否实施了原告起诉书中所诉的四个方面的行为、如果实施了该行为，这些行为是否侵害了佑生公司的权益，给佑生公司造成53万元损失的问题，原告赔偿数额的计算过程如下： 按照2004年6月9日方明辉代表佑生公司与广东天澳医药有限公司签订的“红金消结胶囊”全国总经销合同书，将每盒3板12粒以及每盒6板10粒两种规格的“红金消结胶囊”的全国经销权分别以含税价5.00元/盒、10.00元/盒授予天澳公司，合同有效期自2004年11月1日至2009年10月30日，该合同已于2004年11月开始履行，一年的成交金额为768000元，按照每盒损失0.5元计算，该项损失数额达384000元。方明辉在佑生公司内部向职工借款，仅就原告掌握的向股东谢黎的借款数额已达110万元，已支付利息79000元，还要支付66000元，以上三项合计529000元，加上未掌握的损失，原告保守主张三由被告赔偿佑生公司53万元。本院认为，上述两个方面的行为属于佑生公司经营过程中的行为，方明辉实施上述行为是否给佑生公司造成原告所诉称的53万元损失，凭原告所举证据并不能证实，因此，原告关于由三被告赔偿佑生公司53万元损失的主张，本院不予支持。至于原告所诉第三个方面，即方明辉用白条领取现金问题，以及第四个方面，即方明辉经营佑生公司期间财务管理混乱，虚列公司负债，减少所有者权益的问题，原告并未据此提出损害赔偿请求，而是将此作为解散佑生公司的诉讼请求的事实和理由向法庭陈述，因此，该项事实主张不属于审查赔偿数额的范畴。

　　关于解散佑生公司的诉讼请求能否在本案中处理问题，本院认为，如果公司的某个股东有意解散公司，须通过股东大会，经代表三分之二以上表决权的股东同意，形成表达公司意志的股东会决议方可为之；除非对股东会决议的效力发生争议，当事人可以请求法院予以确认外，直接以民事诉讼的普通诉讼程序起诉，要求解散公司，因没法律依据，本院不予受理。

　　综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

　　驳回原告谢文、陈阳、昆明久谊商贸有限公司的诉讼请求。

　　案件受理费10310元，由原告谢文、陈阳、昆明久谊商贸有限公司共同负担。

　　如不服本判决，陈阳可于判决书送达之日起三十日内，其余当事人可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

　　审  判  长     杜跃林

　　审  判  员     蔺以丹

　　代理审判员     徐  群

　　二○○四年十一月十八日

　　书  记  员     陈  红